CONCEITOS, CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS REGENTES DAS

Para a maioria da doutrina, quando trata da história das sociedades anônimas pelo mundo, geralmente a divide em três períodos distintos: o da outorga de concessões, o da autorização de concessões e o da regulamentação das sociedades. Essa primeira divisão é mais bem explicada por Fábio Ulhoa, que assim distinguiu cada uma das fases:

Costumam-se distinguir os dois primeiros períodos históricos do regime do anonimato, atribuindo ao ato de outorga uma natureza legislativa, contraposta à de ato administrativo de que se reveste a autorização. A mudança de um para outro sistema, portanto, representa inegável simplificação na constituição das sociedades anônimas. Nos Estados Unidos, o surto industrial, ocorrido por volta de 1825, motivou intensa disputa entre muitos dos estados da federação pelos novos empreendimentos. O fim da autorização legislativa para a instalação de companhias foi um dos principais instrumentos da política da atração de capitais desses estados. Na segunda metade do século XIX, o sistema de liberdade de constituição das sociedades anônimas, surgindo no direito inglês, difundiu-se no continente, graças principalmente ao acordo de livre comércio celebrado em 1862 entre França e Inglaterra. Inaugurou-se, então, o terceiro período da história das sociedades anônimas, com o sistema de regulamentação, em que a prévia autorização governamental para seu funcionamento não era mais uma exigência geral. A passagem deu-se na Inglaterra, em 1844; em Portugal e França, em 1867; na Alemanha, em 1870; e na Itália, em 1882. A principal característica do terceiro período era a liberdade de constituição da sociedade anônima, dependendo a sua personalidade jurídica e a limitação da responsabilidade dos acionistas apenas de um registro, feito segundo a disciplina legal da matéria.

A doutrina divide a trajetória histórica das sociedades anônimas em três períodos: outorga, autorização e regulamentação. No primeiro, a personalização e a limitação da responsabilidade dos acionistas eram privilégios concedidos pelo monarca e, em geral, ligavam-se a monopólios colonialistas. No segundo período, elas decorriam de autorização governamental. No último, bastavam o registro, no órgão próprio, e a observância do regime legal específico.42

A outorga era, como bem explicou o autor, quase um privilégio, concedido aos amigos e aos protegidos, que eram os que geralmente detinham as maiores riquezas. Essa condição financeira não era um requisito para conseguir a outorga do Estado, ser rico era apenas uma coincidência e não um pressuposto para essa concessão. A necessidade de um capital para investir na sociedade não era o requisito principal.

Na fase das autorizações, o Estado intervinha só que de forma menos protecionista. Não havia um apadrinhamento. A autorização era dada sim aos mais privilegiados, mas geralmente isso ocorria porque estes possuíam o poder aquisitivo, o capital necessário para fazer prosperar a sociedade, já que os incentivos do Estado, na fase da autorização, eram bem menores que os incentivos concedidos na fase da outorga.

Por fim, na fase de regulamentação, o Estado não tinha a intervenção direta. Ele intervinha, pois sempre foi o Estado o criador das leis (através de seu Poder Legislativo), mas não de forma direta. O Estado regulamentava a forma, o conteúdo, as características das sociedades anônimas. Aqueles que se encaixassem nos desígnios legais, teriam, portanto, condição de regulamentar suas atividades comerciais sob esse título.

Sobre essa conceituação e divisão das S/A fechadas e abertas, Fábio Ulhoa historiou, de forma detalhada, o seu surgimento, tratando das questões relativas a autorizações ou simples regulamentação:

A partir de 1965, em virtude da reforma do mercado de capitais, a lei determinou que somente podiam ser negociadas em bolsas de valores as ações e papéis de sociedades anônimas registradas no Banco Central. Mas esse sistema de monitoramento governamental do mercado de capitais demonstrou sua fragilidade no início dos anos 1970. Após os desastrosos efeitos de uma grande especulação nas bolsas paulista e carioca (o boom de 1971), de que resultaram imensos prejuízos a camadas médias da população, além de generalizado descrédito em relação ao investimento em ações, foram adotadas iniciativas para tentar reverter o quadro acentuadamente desfavorável ao fortalecimento do mercado de capitais. Nesse contexto, em 1976, criou-se uma agência estatal especializada no assunto, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, e reformou-se por completo a lei do anonimato. A partir de então, a constituição de sociedade anônima através de apelo aos investidores em geral – tecnicamente: por meio da subscrição pública – passou a depender de autorização do governo. Se o fundador, por qualquer razão, não a quer solicitar, tem a alternativa de constituir a mesma sociedade anônima, mas sem aquele apelo, isto é, por meio de subscrição particular. Caracteriza o direito societário brasileiro da atualidade, portanto, a dualidade de sistemas: o de regulamentação para as companhias fechadas e o de autorização para as abertas.43

Assim, para que recursos sejam captados através da venda de ações no mercado de balcão ou na bolsa de valores, a CVM, necessariamente, será o órgão fiscalizador e a autorização estatal obrigatoriamente terá que ser considerada. O fato de ser através de uma subscrição pública (companhias abertas) não significa que o investimento seja público, que parcela das ações disponíveis seja financiada pelo poder público ou que haja qualquer injeção de capital público na companhia. A autorização é dada pelo Estado para que os acionistas obtenham o direito de expor publicamente a existência da abertura ou do crescimento de uma sociedade anônima e que está ofertando ao público suas cotas (ações) com a finalidade de

captar recursos para lograr êxito em seus empreendimentos (investir no objeto principal da sociedade). A autorização confere à sociedade essa prerrogativa e ainda faz com que a CVM passe a fiscalizar a emissão de ações, o acordo de acionistas, a proteção aos sócios minoritários (verificando se suas garantias estão sendo respeitadas) e outras tantas questões dentro das S/A abertas que podem gerar fraudes, desvios, má administração, etc.

E é a partir desse histórico e, principalmente, da concepção e diferenciação das sociedades anônimas fechadas e abertas, que se pode iniciar uma conceituação. Ou seja, quais são os pressupostos básicos e essenciais para se conceituar uma S/A? A resposta a essa questão é facilmente dada por qualquer doutrinador que trate o tema, pois as S/A possuem características diferenciadas que obrigatoriamente já explicitam o seu objeto principal: o capital. Nesse sentido, Fábio Ulhoa conceituou as sociedades anônimas, in verbis:

A sociedade anônima, também referida pela expressão “companhia”, é a sociedade empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem.44

Interessante observar uma conceituação mais antiga das sociedades anônimas e a percepção que Wilson Batalha teve ao caracterizar as S/A de duas formas distintas:

A CONCEPÇÃO CONTRATUAL E INSTITUCIONAL DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS. Para o jurista, a sociedade anônima resulta de um contrato, o contrato de sociedade. Confere-lhe a lei personalidade jurídica, patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos acionistas. Limita a responsabilidade destes à cifra representativa das ações subscritas; realizadas as ações que cada qual subscreveu, a nada mais podem ser obrigados, salvo se tiverem agido contra a lei, como, por exemplo, recebendo dividendos fictícios. À base de toda construção jurídica está o contrato de sociedade.

Hoje, entretanto, alude-se uma concepção institucional da empresa. Nessa ordem de idéias, a sociedade anônima não seria apenas um contrato, mas uma instituição, que implica subordinação dos direitos e interesses privados aos fins institucionais, aos objetivos sociais, sob forma hierárquica. A mesma concepção justificaria e permitiria as frequentes intervenções legislativas.45

Essa concepção de Wilson Batalha é datada de 1973, o que reafirma a grande mudança nos princípios que regiam antigamente as sociedades anônimas e que demonstra quais seriam os princípios basilares da sociedade anônima atual.

Exatamente pelo anonimato dos sócios e pela impossibilidade de se estabelecer um vínculo contratual entre eles – porque as ações que os mesmos detêm são negociais e podem repentinamente mudar de proprietário – o aspecto institucional se mostrou mais coerente para

44_Ibidem. 45_{Op. cit. p. 31}

caracterizar as S/A. O contrato vincula muito seus signatários; já as sociedades anônimas não criam um espaço para que haja esse vínculo, por isso o capital e a pessoa jurídica da sociedade são as características mais importantes de uma sociedade anônima. Essa modalidade empresária é na verdade uma modalidade cuja impessoalidade dos sócios em nada atrapalha a constituição, o funcionamento, o crescimento e manutenção da companhia. Nesse sentido, escreveu Wilson Batalha:

A sociedade anônima fora criada pela prática sobre o fundamento da liberdade contratual. (...) Foi em nome da liberdade contratual que a liberdade de constituição das sociedades anônimas foi reclamada e concedida em 1867. (...) Entretanto a ideia de contrato revela-se imaginária, sobretudo no que diz respeito às sociedades anônimas. A sociedade é formada entre pessoas que não se conhecem. Essas pessoas variam continuamente, porque seus direitos estão vinculados à posse de ações negociáveis. Não estão ligadas pela lei do contrato, porque os estatutos podem ser modificados em todas as suas disposições. Elas não governam a sociedade porque a lei estabelece órgãos de administração e fiscalização. À teoria institucional não custou demonstrar a inexatidão da concepção contratual, mas custou-lhe muito oferecer concepção jurídica nova. Confundindo erroneamente sociedade e empresa, pretendeu assinalar à sociedade anônima um fim moral – a realização do bem comum. Aceitou facilmente as críticas contra as sociedades por ações em razão de sua atividade e de seu poderio, ao passo que essas críticas não atingem o caráter jurídico da sociedade anônima. Essa forma de capital foi imaginada para agrupar capitais e investi-los nas empresas. Eis seu fim. Uma coisa é o direito da empresa, outra o da sociedade. (...).

Os acionistas não têm direito de propriedade sobre os bens sociais, os administradores são compelidos a agir de acordo com critérios determinados, o Estado intervém para dirigir a economia (New Deal, Fair Deal), instituindo um regime social que deixa pequena margem à autonomia da sociedade. A grande empresa moderna tem parentesco muito longínquo com a pequena sociedade de pessoas e de capitais em que os sócios estão vinculados pela affectio societatis.46

O que caracteriza então uma sociedade anônima? E por que ela tem essa denominação se em seu estatuto social pode constar o nome dos acionistas? A explicação para a expressão “sociedade anônima” não está no fato de que os sócios têm que ficar no anonimato para continuarem sendo acionistas. A sociedade anônima assim se denomina porque o seu objeto maior não é a pessoa do sócio, mas o capital social que ela integraliza à sociedade, o investimento que ela faz ao comprar ações dessa sociedade, pouco importando as suas características pessoais.

De fácil compreensão se torna essa análise, caso seja observado um exemplo simples. A Companhia Vale (antiga Companhia Vale do Rio Doce) tem como principal objeto a exploração de minério. O investidor que compra ações da Vale está investindo nessa sociedade para que ela cresça e o objetivo desse investidor é lucrar com esse crescimento. Se certo acionista vende um lote de ações para outra pessoa desconhecida, os fins da companhia

não se modificam, não se desestruturam, pois os fins de toda sociedade anônima aberta estão comprometidos com o capital, com o seu crescimento e com a possibilidade de captação de mais investidores para conseguir mais capital e, por conseguinte, lucrar mais, pouco importando as qualidades morais, pessoais de quem nela invista, diferentemente das Ltda (limitadas) que geralmente têm sua credibilidade e crescimento ligados ao nome de um determinado proprietário.

Sábias são as lições de Wilson Batalha para arrematar essas definições. Em sua obra, ele explanou com claridade as características (ou os princípios basilares) que regem as sociedades anônimas por todo o mundo. Elas têm algumas diferenças legislativas de país para país, entretanto sua essência, atualmente, é a mesma, como se pode analisar no que prelecionou o autor sobre esse tema:

A sociedade anônima caracteriza-se, essencialmente, pela limitação das responsabilidades de todos os sócios (acionistas) ao valor das respectivas participações. Nisso distingue-se das sociedades em comandita por ações, na qual há sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, ao lado de meros acionistas com responsabilidade individual e limitada às participações subscritas.

Nas sociedades anônimas, o capital é dividido em partes autônomas, as ações, que normalmente podem ser transferidas ou oneradas sem a concordância dos demais acionistas. Não é a sociedade anônima sociedade intuitu personae, mas exclusivamente intuitu pecuniae. Nela não assume aspecto de relevo a personalidade do acionista; só lhe interessam as contribuições, em dinheiro ou em bens, a realização, enfim, das ações subscritas. Estas características a distinguem nitidamente das sociedades por quotas de responsabilidade limitada no Direito brasileiro. (...).

À sociedade por quotas não é irrelevante a personalidade dos sócios, como nas anônimas, exatamente porque são diversos os pressupostos de responsabilidade. (...). Outros elementos característicos do conceito de sociedade anônima encontram-se na divisão do capital social em ações de valor nominal necessariamente idêntico, normalmente transferíveis por ato inter vivos ou mortis causa. As vicissitudes da vida dos sócios, sua insolvabilidade, sua falência ou sua morte, são irrelevantes para essa típica sociedade de capitais.

Como a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor das ações subscritas, a garantia exclusiva dos credores da sociedade anônima é a própria sociedade. Apenas o patrimônio social responde pelas dívidas da sociedade.47

Quando o autor afirma que na sociedade anônima a personalidade do acionista não tem relevo e só interessam para esse tipo de sociedade as contribuições, em dinheiro ou em bens, para subscrever o valor das ações, ou mesmo quando ele afirma que as vicissitudes dos sócios, sua vida, sua morte, sua falência são irrelevantes para a sociedade anônima, reforçando que o relevante é apenas o seu capital, em primeira análise essa concepção parece algo extremamente frio, cruel. Parece que não existe proteção alguma àquelas pessoas. Daí poder parecer um enorme contrassenso falar em função social da propriedade, da empresa, da proteção ao acionista minoritário, da intervenção do Estado para garantir ao acionista

minoritário prerrogativas que não são garantidas ao majoritário e outras proteções conferidas por lei. Isso então não seria se importar, se preocupar com a pessoa do sócio? Isso então não seria tornar a sociedade anônima mais humana e, portanto, retirar a sua característica de impessoalidade e anonimato, já que tais preocupações existem? A resposta é não.

Quando há uma preocupação exclusiva com a proteção do sócio minoritário, quando há uma preocupação intensa quanto ao cumprimento de preceitos da propriedade e de sua função social, o legislador não retirou em nada o caráter impessoal da sociedade anônima. A sua preocupação não é com a pessoa do sócio minoritário, mas com o seu capital investido na sociedade, por ser ele minoritário e ter menos condição de cuidar desse capital. Se o minoritário perde esse capital, se ele sofre com fraudes e com uma administração social que o excluem, duas coisas ocorrem: 1) ele deixa de ser um possível investidor e passa a não confiar nesse tipo de investimento por considerá-lo de risco – e assim todo e qualquer investidor minoritário recearia investir nas S/A; 2) fica comprovada a ineficácia e a incompetência do Estado na criação de leis, já que estas existem e não são devidamente praticadas ou respeitadas, ou, por outro lado, existem, mas são insuficientes.

Quando o Estado intervém em uma S/A, criando leis que protejam os acionistas minoritários e exigindo o mínimo do cumprimento da função social da empresa, ele não está se preocupando com pessoas, com seus problemas, sua vida, suas histórias. Ele se preocupa com a coletividade como um todo, que poderá ser atingida se a economia se desestabilizar por causa do comportamento desenfreado das S/A que não seguem as normas por ele ditadas. E também está preocupado com a crise financeira que as S/A podem sofrer, se os pequenos investidores, percebendo que não há para eles nenhum tipo de proteção, passarem a temer e a desacreditar que o investimento em sociedades anônimas no Brasil seja algo seguro e sólido.

Se os pequenos investidores (acionistas minoritários) passarem a ver as sociedades anônimas como um investimento de risco, que poderá captar seu pouco dinheiro poupado com dificuldade ao longo de uma vida toda e que em troca nada lhes será oferecido, esses minoritários vão preferir lucrar menos, mas manter suas economias em cadernetas de poupança ou em outras fontes de investimentos. E isso é péssimo para as sociedades anônimas, que só visam captar ainda mais recursos para crescer e multiplicar seu patrimônio; e também é péssimo para a economia do país, que fica desacreditado por não conseguir criar uma legislação protetiva mínima para seus investidores, o que obviamente os afastará.

Assim, pode-se afirmar que os princípios regentes das sociedades anônimas brasileiras são: 1) a responsabilidade limitada dos sócios (acionistas) somente até o limite do patrimônio subscrito na sociedade; 2) a divisão desse patrimônio (capital social) em ações; 3)

a impessoalidade dos sócios (daí a denominação e a condição de anônima da sociedade). A partir dessas características se constroem todas as outras, que se encontram atualmente regidas pela Lei n° 10.303/2001 ou que, para alguns autores, se encontram regidas pela Lei n° 6.404/1976, com as modificações trazidas pela Lei n° 10.303/2001, já que muitos dispositivos da Lei de 1976 continuam vigentes.

Toda sociedade anônima tem personalidade própria, ou seja, é uma pessoa jurídica de direito privado. Essa característica da limitação da responsabilidade do capital social nas S/A encontra-se plenamente explícita no art. 1.088 do CC (Código Civil), e Gustavo Tepido, Heloísa Helena e Maria Celina, além de transcrevê-lo, teceram importantes comentários sobre as características das S/A:

Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. (...).

O capital social das sociedades anônimas divide-se em parcelas de igual valor denominadas ações, as quais consistem em títulos de participação que conferem ao seu titular a condição de acionista, permitindo-lhe exercer direitos e deveres inerentes a esta condição, os quais variam de acordo com a espécie ou classe de ação. (L. 6.404/1976, arts. 15 a 18).48

Desse modo o Código Civil tem o papel de corroborar aquilo que lei especial disciplinar sobre as sociedades anônimas, pois a regulamentação das S/A compete a legislação específica, diferentemente das demais empresas, que são organizadas pelo próprio Código Civil; este se limita apenas a mencionar as principais características das S/A e complementar a lei específica naquilo em que ela se omitir (art. 1.089, CC).

Quanto à liberdade de circulação, salvo os casos de sociedades anônimas de capital subscrito fechado (subscrição privada) por determinação de seu estatuto social, as sociedades anônimas de capital aberto, que podem circular e ser negociadas nas bolsas de valores ou mercados de balcão, têm como característica ações que constituem títulos de livre negociação, conforme dispõe o art. 36, da LSA. Essa característica da livre negociação é que consolida a condição do anonimato das sociedades de capital aberto, pois seu quadro de acionistas pode apresentar constantes alterações, como observaram os autores Gustavo Tepido, Heloísa Helena e Maria Celina:

Salvo expressa limitação estatutária, possível apenas em pequenas estruturas que se chamam sociedades anônimas fechadas, isto é, aquelas cujos valores mobiliários não são admitidos à negociação em bolsa ou mercado de balcão (L. 6.404/1976, art. 4°), as ações constituem títulos livremente negociáveis (L. 6.404/1976, art. 36), de forma

que o quadro societário apresentar-se-á em constante alteração. Em hipótese alguma se admitirá o impedimento absoluto à negociação das ações por uma sociedade anônima, pois a nenhum acionista é dado impedir o ingresso de terceiros na sociedade; a estes bastará adquirir ações por ato inter vivos ou mortis causa para que passem a integrar a sociedade. Neste caso, como leciona Fabio Ulhoa Coelho, “por se tratar de sociedade institucional, nem será lícito aos sucessores do acionista morto pleitear a apuração dos haveres deste. O herdeiro ou legatário de uma ação transforma-se, queira ou não, em acionista da sociedade anônima” (Manual, p. 178).49

Mais uma vez fica reforçado o caráter institucional das S/A abertas e da impessoalidade dos sócios, mesmo que, por exemplo, em uma sociedade anônima de capital aberto, um único indivíduo, uma única pessoa seja detentora de mais da metade de todo o patrimônio, de todo o capital investido naquela S/A; a sua morte não faz com que a sociedade seja liquidada, não poderão os herdeiros daquele único acionista majoritário pleitear a