agravo regimental no mandado de segurança
1. A concessão do writ em mandado de segurança está condicionada a presen ça do fumus boni iuris e do periculum in mora Presentes tais requisitos, cumpre
dar provimento a agravo regimental contra a decisão que indeferiu a liminar pleiteada.
acórdão
Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Dis- trito Federal e dos Territórios, Romão C. Oliveira – Relator, Dácio Vieira – Relator Designado, Mario Machado, Sérgio Bittencourt, Lecir Manoel da Luz, Romeu Gon- zaga Neiva, Flavio Rostirola, Vera Andrighi, George Lopes Leite, Silvanio Barbosa dos Santos, Sérgio Rocha, Arnoldo Camanho de Assis, Fernando Habibe, Otávio Augusto, Getúlio de Moraes, sob a presidência do Desembargador João Mariosi em dar provimento ao recurso, nos termos da divergência. Redigirá o acórdão o Desembargador Dácio Vieira.
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relatório
Senhor Presidente, trata-se de agravo regimental interposto por Frigelar Comércio e Distribuição S.A., em face da decisão de fls. 61/64, que indeferiu a liminar plei- teada na exordial de Mandado de Segurança.
Sustenta que o Secretário de Fazenda do Distrito Federal é parte legítima para fi- gurar no polo passivo do mandado de segurança, tendo em vista que é o subscritor do Protocolo 21 do CONFAZ, na qualidade de representante do Distrito Federal. Alega que se encontra na iminência de ser autuada e ter suas mercadorias apre- endidas pela fiscalização e que não é necessário que esteja consumada a situação de fato, bastando a demonstração de situação concreta e objetiva, indicativa de lesão a direito líquido e certo.
Ao final, requer a reconsideração da decisão ou provimento do agravo regimental para que a autoridade coatora se abstenha da exigência de parcela do ICMS nos termos do protocolo 21/11 e Decreto 32.933/11.
É o relatório.
Des. Romão C. Oliveira (Relator) – Senhor Presidente, a recorrente interpôs o pre- sente agravo regimental por meio de fax no dia 17.12.2012, último dia do prazo recursal, considerando-se que a decisão foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico em 10.12.2012, tendo-se por publicada no dia seguinte, uma terça- -feira. O quinto dia do prazo caiu num domingo (art. 184, § 1º do CPC).
Às fls. 113/121, as razões vieram em seu original. Assim, próprio e tempestivo, conheço do recurso.
Ao indeferir a liminar pleiteada, deixei consignado às fls. 61/64:
Vistos...Trata-se de mandado de segurança impetrado por FRIGELAR CO- MÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO, qualificada na peça de ingresso, apontando como autoridade coatora o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal.
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tjdft • Revista de Doutrina e Jurisprudência nº 101 • jan – abr • 2013Assevera a impetrante que atua no comércio de componentes e equipa- mentos para refrigeração e condicionadores de ar, realizando vendas de mercadorias pela internet, por telefone ou por meio de showroom, direta- mente aos consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Alega que foi surpreendida com a publicação do Protocolo ICMS CONFAZ 21/2011, que estabeleceu disciplina de recolhimento e competência di- versa da prevista na Constituição Federal, no que tange à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consu- midor final. Aduz que o Distrito Federal, através do Decreto 32.933/2011 declarou-se competente para exigir a parcela do imposto sobre operação interestadual em que o consumidor final situado em seu território adquire mercadoria ou bem de forma não presencial.
Sustenta que tal pretensão da autoridade coatora importa violação ao artigo 151 do CTN, à Lei Complementar 87/96, e aos artigos 150, V, 152, 155, § 2º, VII, “b”, da CF/88. Aduz que a exigência do adicional de ICMS afronta o pacto federativo e configura bitributação.
Ao final, formula requerimento de liminar nestes termos, verbis
a) conceder, inaudita altera pars, decisão liminar para ordenar à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir da Impetrante (estabelecimentos ma- triz e filiais situados em Estados não signatários do Protocolo 21), direta ou indiretamente, o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais nos moldes definidos pelo Decreto 32.933/2011, pelo Protocolo ICMS 21/11 ou por qualquer ato normativo posterior que autorize a incidência do ICMS sobre vendas pela Internet, tele marketing ou showroom a consumidores domiciliados no Distrito Federal que não são contribuintes do imposto, abs- tendo-se, ainda, de efetuar a retenção de mercadorias com o propósito de exigir o pagamento da referida exação (fl. 18).
É o histórico necessário. Decido.
A impetrante aponta como autoridade coatora o Exmo. Sr. Secretário de Es- tado de Fazenda do Distrito Federal. Sabe-se, contudo, que não compete ao
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titular da mencionada pasta proceder à fiscalização de tributos no momento de sua entrada no Distrito Federal, nem à apreensão de mercadorias. Há, pois, de se realizar estudo aprofundado, incompatível com a natureza urgente da medida liminar pleiteada, quanto à competência desta Corte para processar e julgar o presente mandamus.Noutro giro, o acolhimento do pedido de liminar para que a autoridade se abstenha de cobrar o ICMS nas operações interestaduais implicará presta- ção satisfativa, o que deve ser evitado em Juízo de prelibação, especialmen- te em se tratando de órgão colegiado.
O pleito de liminar visando à proibição de que a Administração fazendária realize a apreensão de qualquer mercadoria não pode ser atendido, por- quanto o mandado de segurança pressupõe a existência de ato concreto. O controle pretendido pela impetrante somente poderá ser realizado por meio de ação direta de inconstitucionalidade.
Isso posto, indefiro a liminar pleiteada.
A argumentação da recorrente não altera o meu modo de pensar a respeito do caso. Destarte, mantenho a decisão fustigada por seus próprios fundamentos. Nego provimento ao agravo regimental.
E é o voto.
Des. Dácio Vieira (Relator Designado) – Senhor Presidente, acompanho o emi- nente Relator.
Des. Mario Machado (Vogal) – Senhor Presidente, este Conselho já se pronunciou dezenas vezes sobre o tema.
Conforme os precedentes, os atos decorrentes do Decreto n.° 32.933/11 e do Pro- tocolo ICMS n.° 21/11, sejam de efeitos concretos, sejam de efeitos preventivos, se inserem na competência do Secretário de Fazenda do Distrito Federal. S. Ex.° subscreveu o protocolo, cuja impugnação é exigida para que se possa arguir a ilegalidade do ato que, baseado nele, faz a cobrança novamente do ICMS, além de retenção de mercadorias. O Senhor Secretário é a autoridade que detém as
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tjdft • Revista de Doutrina e Jurisprudência nº 101 • jan – abr • 2013atribuições para determinar a cobrança desse imposto no DF, então o Senhor Se- cretário é a autoridade legitimada passivamente para a impetração.
Por outro lado, o direito pátrio assegura o mandado de segurança preventivo. Não é necessário que a parte aguarde a retenção da sua mercadoria para lutar por um direito que lhe é assegurado em tese.
Por fim, a fumaça do bom direito é evidente, tanto que este egrégio Conselho, tam- bém por diversas vezes, no mérito, deferiu seguranças, porque, em princípio, para efeito de liminar no exame agora, há ofensa a Constituição Federal, art. 155, XII, c/c o art. 4. da Lei Complementar n.° 87, já que, ao equiparar o consumidor final ao contribuinte do imposto, o decreto e o protocolo criam hipóteses de substituição tributária, usurpando competência que a Constituição assegura a lei complemen- tar. Além disso, também em tese, pode haver ofensa ao art. 155, 2., VII, a, e VIII. Portanto, tanto o requisito da fumaça do bom direito como o do perigo na demora existem porque, evidentemente, a autoridade se propõe a aplicação do protocolo e do decreto. Com isso, preenche a parte os requisitos para a concessão da liminar no mandado de segurança.
Peço vênia ao eminente Relator para prover o agravo regimental e deferir a liminar. Des. Dácio Vieira (Vogal) – Senhor Presidente, gostaria de reconsiderar meu voto, porque, verificando os precedentes, tenho votado de acordo com a douta diver- gência.
voto
Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu pedido de liminar em Mandado de Segurança, impetrado contra ato do Sr. Secretário de Fa- zenda Pública do Distrito Federal, em razão aplicação das disposições do Decreto 32.933/2011 e do Protocolo ICMS CONFAZ 21/2011, que estabelecem disciplina de recolhimento e competência diversa da prevista na Constituição Federal quan- to a exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final.
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Cumpre inicialmente assinalar que conforme se verifica do art. 8º, inciso I, alínea “c” do RITJDFT, compete a este Conselho Especial processar e julgar originaria- mente Mandado de Segurança impetrado contra ato dos Secretários de Governo do Distrito Federal.
Não há que se falar, também, em ilegitimidade passiva, uma vez que o ato ora atacado foi firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária, pelo do Sr. Se- cretário de Fazenda do DF, autoridade competente para aderir a referido Protocolo. Neste sentido, confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SO- BRE COMÉRCIO ELETRÔNICO. PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁ- RIO DE FAZENDA. NECESSIDADE DE CHAMAMENTO DOS LITISCONSORTES. RE- JEIÇÃO. MÉRITO. QUESTÕES ATINENTES AO MÉRITO DO MANDADO DE SEGU- RANÇA. ANÁLISE RESTRITA À PRESENÇA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO E DO PERIGO DA DEMORA. RECURSO DESPROVIDO. Conquanto seja o ato atacado firmado na esfera do Conselho Nacional de Política Fazendária, órgão cole- giado que compõe a estrutura do Ministério da Fazenda, cada uma das auto- ridades que firmaram referido Protocolo o fizeram porque representam, cada qual, seu Estado e o Distrito Federal e, por conseguinte, gozam da competên- cia que lhes conferiu a Constituição Federal de acordo com a autonomia dada a cada um desses entes federados. A competência para examinar a norma combatida é da justiça comum, e especificamente, na hipótese, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos de seu Regimento Interno. A questão a ser enfrentada por meio da presente via é restrita ao exame da presença ou não dos requisitos necessários para a concessão do mandado de segurança. (Acórdão n.533999, 20110020115417MSG, Relator: LECIR MANOEL DA LUZ, Conselho Especial, Data de Julgamento: 23/08/2011, Publicado no DJE: 16/09/2011. Pág.: 161).
Quanto ao agravo regimental, busca a agravante obter provimento liminar no sen- tido de que seja ordenado à autoridade coatora de abster-se de aplicar direta ou indiretamente, o protocolo ICMS 21/2011 e o Decreto 32.933/2011, em relação às suas vendas seja por meio de internet, tele marketing ou show room.
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tjdft • Revista de Doutrina e Jurisprudência nº 101 • jan – abr • 2013Neste aspecto, mostra-se relevante a fundamentação trazida pela impetrante, ora agravante, tendo em vista que as regras estabelecidas no Protocolo 21/2011 re- velam violação de princípios constitucionais e legais tributários conforme enten- dimento já sedimentado nesta esta e. Corte em diversas oportunidades.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes arestos, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. PROTOCOLO ICMS 21. VIOLAÇÃO PACTO FEDERATIVO. 1. O Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal é a autoridade compe- tente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. Mostra-se legítimo para figurar no pólo passivo. 2. O PROTOCOLO ICMS 21 disciplinou nova incidência tributária sobre as operações interesta- duais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente – denomina- do comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom). 3. Consideran- do que o Protocolo não foi unânime, ou seja, não restou assinado por todos os Estados da Federação, mostra-se nítida a violação do pacto federativo. 4. Na forma do art. 155, §2°, XII, b, da CF/1988, deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária. 5. Preliminares rejeitadas. Ordem concedida. Acórdão 578028, 20110020153958MSG, Relator FLAVIO ROSTIROLA, Conselho Especial, jul- gado em 03/04/2012, DJ 18/04/2012 p. 232).
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PROTOCOLO 21/11 CONFAZ. TRIBUTAÇÃO. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. 1. Nos termos de reite- rados precedentes deste e. Conselho Especial, a tributação complementar de ICMS com base no Protocolo 21/11 do CONFAZ representa a instituição de nova hipótese de incidência sem a respectiva previsão legal. 2. Cabível, portanto, suspender a exigibilidade da cobrança, bem como a possibilidade de apreensão de mercadorias. 3. Segurança concedida. (Acórdão 593397, 20110020154304MSG, Relator VERA ANDRIGHI, Conselho Especial, julga- do em 15/05/2012, DJ 14/06/2012 p. 57)
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Presentes, portanto, o fumus boni iuris eis que, conforme reiterado entendimento adotado neste e. Conselho Especial, verifica-se o risco eminente de bitributação nas vendas realizadas por meio de internet, telefone ou showroons, com a cobran- ça do tributo pelo Estado de destino, além da cobrança pelo Estado de origem, as- sim como o periculum in mora, dada a possibilidade de retenção das mercadorias no Distrito Federal sem o recolhimento dos valores estabelecidos pelo Protocolo ICMS 21/2011.
Posta a questão nestes termos, dou provimento ao agravo regimental para dar pro- vimento ao recurso, e CONCEDER A LIMINAR, para impedir a cobrança do ICMS da impetrante com fundamento no CONFAZ 21/2011, regulamentado pelo Decreto 32.993/2011, bem como para que a autoridade coatora se abstenha de efetuar apreensões em razão do não recolhimento do referido tributo.
É como voto.
Des. Sérgio Bittencourt (Vogal) – Senhor Presidente, também peço a mais respei- tosa vênia ao eminente Desembargador Relator para acompanhar a divergência. Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) – Senhor Presidente, peço respeitosas vênias ao eminente Relator para acompanhar o douto voto proferido pelo eminente Desem- bargador Mario Machado, que é no mesmo sentido do entendimento que venho adotando.
Des. Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) – Senhor Presidente, da mesma forma, com a devida vênia do eminente Relator, tenho julgamentos anteriores no mesmo senti- do do anotado pela divergência.
Acompanho o voto do Desembargador Mario Machado.
Des. Flavio Rostirola (Vogal) – Senhor Presidente, também afasto as preliminares, mesmo porque foi o Secretário de Fazenda que subscreveu o Protocolo n.°21/11, além de ser a autoridade que labora na exigibilidade dos encargos do ICMS decor- rentes da resolução. A resolução afronta o pacto federativo.
Des. Romão C. Oliveira (Relator) – Eminente Desembargador Flavio Rostirola, V. Ex.ª me permite um esclarecimento.
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tjdft • Revista de Doutrina e Jurisprudência nº 101 • jan – abr • 2013Des. Romão C. Oliveira (Relator) – Na verdade, não há nenhuma preliminar a ser julgada no agravo regimental. O tema é único.
Indeferi a liminar pleiteada, ao fundamento de que, grosso modo, não se antevia a ilegitimidade do Secretário.
Des. Flavio Rostirola (Vogal) – Agradeço o esclarecimento prestado pelo eminen- te Relator e retifico meu voto nesse tocante.
Meu entendimento é no mesmo sentido daquele proferido pelo Desembargador Mario Machado, a exemplo de inúmeros precedentes desta Corte, inclusive algu- mas decisões de minha relatoria.
Desa. Vera Andrighi (Vogal) – Acompanho a divergência, pedindo vênia, Senhor Presidente.
Des. George Lopes Leite (Vogal) – Acompanho o voto dissidente do Desembarga- dor Mario Machado, com as vênias devidas.
Des. Silvanio Barbosa dos Santos (Vogal) – Acompanho a divergência, pedindo vênia.
Des. Sérgio Rocha (Vogal) – Acompanho a divergência, com a devida vênia. Des. Arnoldo Camanho de Assis (Vogal) – Acompanho a divergência, pedindo vê- nia ao eminente Relator, Senhor Presidente.
Des. Fernando Habibe (Vogal) – Acompanho a divergência, com a vênia devida, Senhor Presidente.
Des. Otávio Augusto (Vogal) – Com a vênia do eminente Relator, defiro o pedido liminar e provejo o recurso.
Des. Getúlio Moraes Oliveira (Vogal) – Eminente Desembargador Romão C. Oli- veira, V. Ex.ª se pronunciou sobre a ilegitimidade?
Des. Romão C. Oliveira (Relator) – Não extingui o processo. Entendi que não havia fundamentação relevante para conceder a liminar, porque antevia uma dificuldade na legitimidade do Senhor Secretário.
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Des. Getúlio Moraes Oliveira (Vogal) – Em exame superficial do mérito para efeito de concessão da liminar, peço vênia para acompanhar a divergência.
decisão
Deu-se provimento ao recurso, nos termos da divergência. Redigirá o acórdão o Desembargador Dácio Vieira.