agravo de instrumento
1. A licitação tem por objeto a prestação de serviço essencial ao bem-estar e seguran ça da coletividade do Distrito Federal, – poda de árvores na época de chuvas – por isso
há prevalência dos interesses plurissubjetivos sobre o interesse da agravada-autora de evitar possível perecimento de seu direito, pela contratação de outra concorrente diante de sua desclassificação do certame, motivada pela falta de experiência. 2. Agravo de instrumento provido.
acórdão
Acordam os Senhores Desembargadores da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vera Andrighi – Relatora, Jair Soares – Vogal, José Divino de Oliveira – Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador Jair Soares, em proferir a seguinte decisão: conhecido. Provido. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 6 de fevereiro de 2013.
relatório
NOVACAP COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL interpôs agravo de instrumento da r. decisão (fls. 369/72), proferida na ação de anulação de
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desclassificação de concorrente em processo de licitação ajuizada por CCL CONS- TRUTORA LTDA., com o seguinte teor:
[...] Os documentos colacionados aos autos indicam que a autora (CCL Cons- trutora Ltda.) realmente sagrou-se vencedora no procedimento licitatório, modalidade pregão presencial, regido pelo Edital 047/2011, tendo por ob- jeto a contratação de firma especializada na execução de serviços de poda e erradicação de exemplares arbóreos de pequeno, médio e grande porte, com remoção e trituração de resíduos vegetais e destocamento mecaniza- do, em área urbana do Distrito Federal.
A contratação foi alocada em três lotes de serviços, sendo o Lote I – 04 equipes de poda e erradicação e 01 caminhão “sky”; Lote II – 02 equipes de poda e erradicação; Lote III – 03 equipes de destocamento de árvores e 08 equipes de trituração, todos vencidos pela requerente, conforme expresso na ata da sessão pública de abertura do pregão presencial (fl. 240). Mesmo não sendo este o momento adequado para o aprofundado exame de toda a matéria meritória, chama atenção o fato de que a licitação se de- senvolveu pelo tipo “menor preço (maior desconto)”, mostrando-se visível a vantagem econômica da proposta apresentada pela autora.
A insurgência das empresas derrotadas se deu com base em aspectos emi- nentemente técnicos, sendo forçoso reconhecer que a análise do cabimen- to ou não das razões invocadas demanda dilação probatória, possivelmente através de produção de prova pericial.
Não há como desprezar-se subitamente o resultado do pregão para excluir de maneira definitiva a autora, empresa dele vencedora. Aliás, a própria NO- VACAP parece não se entender internamente quanto à condição da reque- rente de proporcionar a adequada execução dos serviços contratados. Enquanto seu corpo técnico desde logo assumiu posição favorável ao aco- lhimento das razões defendidas pelas empresas derrotadas (recorrentes), o corpo jurídico posicionou-se fortemente pela manutenção do resultado do pregão, conforme se extrai do parecer emitido e confirmado pela Chefia da Assessoria Jurídica, do qual transcrevo o seguinte trecho: ‘Somos da opinião
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tjdft • Revista de Doutrina e Jurisprudência nº 101 • jan – abr • 2013que a empresa vencedora do certame licitatório, CCL Construtora Ltda., lo- grou êxito em comprovar sua capacitação técnica para atender ao objeto da contratação que se pretende entabular, atendendo, inclusive, aos requisitos contidos nos itens 13.1.1 e 13.1.2 do Projeto Básico’.
Mesmo que se leve em conta a mudança de postura da NOVACAP, finalizan- do pela exclusão da autora do certame, entendo que existem elementos de prova trazidos com a inicial, os quais tornam crível a possibilidade de futuro acolhimento das razões desta, desenvolvidas no sentido de ver satisfeita sua pretensão de manter o resultado do procedimento licitatório.
Reside, neste aspecto, a verossimilhança da alegação.
Por outro lado, o perigo na demora do provimento está evidenciado no fato de novo julgamento do pregão ter sido previsto, visando-se a contratação de empresa que substitua a autora. Se não é possível avaliar agora toda a matéria técnica debatida, é fato que permitir a finalização do novo pregão, bem como a assinatura de contrato entre a NOVACAP e eventual vencedora, fará perecer o direito discutido, alijando definitivamente a requerente do procedimento por ela vencido. para determinar que a ré se abstenha de assinar o contrato dele decorrente com outra empresa diversa da autora, restando impedido o início da execução dos serviços objetos do certame até nova determinação do Juízo (fl. 372).
A agravante-ré tece comentários sobre a necessidade de se observar na moda- lidade de licitação por pregão não apenas o menor preço ofertado, mas se as li- citantes atendem a requisitos mínimos para o fornecimento do serviço licitado. Desse modo, afirma que, embora exista notável vantagem econômica na proposta apresentada pela agravada-autora, esse não é o único critério para que seja a ven- cedora do certame.
Discorre também sobre a possibilidade de a Administração Pública rever suas de- cisões, especialmente quando se trata de parecer consultivo, que não possui cará- ter vinculativo. Nesse sentido, argumenta que não deve o Juízo a quo ter em con- sideração a divergência de opiniões entre administradores da agravante-ré como fator decisivo para assegurar possível direito da agravada-autora.
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Por fim, sustenta que toda a coletividade do Distrito Federal está suportando risco de lesão grave ou de difícil reparação, em razão do óbice imposto à contratação de empresa para realizar a poda de árvores, particularmente, no vulnerável período de chuvas.
Ao final, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento e pelo seu conhecimento e provimento para indeferir o pedido liminar formulado pela agravada-autora.
Agravo preparado (fl. 18) e instruído (fls. 21/448). O efeito suspensivo foi deferido (fls. 452/5).
A agravada-autora apresentou resposta (fls. 462/68). É o relatório.
votos
Des. Vera Andrighi (Relatora) – Conheço do agravo de instrumento, porque pre- sentes os pressupostos de admissibilidade.
Na estreita via recursal do agravo de instrumento, sob pena de supressão de ins- tância, o argumento cabível de ser analisado neste recurso cinge-se à possibilida- de de a coletividade do Distrito Federal sofrer lesão grave ou de difícil reparação, em razão do óbice imposto à contratação de empresa para realizar a poda de árvo- res, particularmente, no vulnerável período de chuvas.
A propósito, essa questão já foi plenamente abordada na decisão desta Relatoria ao analisar o pedido liminar de suspensão dos efeitos da r. decisão agravada. Por isso, mantenho as mesmas razões expostas para o deferimento do efeito suspen- sivo para decidir o mérito do recurso, in verbis:
O art. 22 do CDC estabelece que os órgãos públicos, por si ou suas em- presas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
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tjdft • Revista de Doutrina e Jurisprudência nº 101 • jan – abr • 2013O art. 6º, §1º, da Lei 8.987/95 considera como serviços adequados aqueles que satisfazem, entre outras, as condições de regularidade e continuidade. Segundo consta, o objeto licitado, em análise nos autos, são serviços técni- cos especializados de erradicação e poda de árvores, atividade de natureza essencial, notadamente em períodos de chuva, nos quais a manutenção de- ficiente acarreta quedas e acidentes que expõem ao risco toda a população do Distrito Federal.
Se, por um lado, existe plausibilidade, conforme ressalta a r. decisão, na fundamentação da agravada-autora, por outro, há evidente risco de dano inverso na suspensão provisória do direito de contratar a prestação de ser- viços licitada.
O documento de fl. 441 informa que é necessária a atividade de 50 equipes para atuar na poda de árvores e que, no momento, apenas 12 estão atuando. Nesse sentido, a legítima motivação de tutelar o interesse da licitante ex- cluída do certame está se sobrepondo à urgência da contratação de novas equipes capacitadas a realizar a poda, em afronta ao princípio da supre- macia do interesse público, bem assim ao princípio da continuidade que norteia o funcionamento da Administração.
O prof. José dos Santos Carvalho Filho, quanto ao tema, preleciona, in verbis: “[...] os serviços públicos buscam atender aos reclamos dos indivíduos em determinados setores sociais. Tais reclamos constituem muitas vezes neces- sidades prementes e inadiáveis da sociedade. A consequência lógica desse fato é o de que não podem os serviços públicos ser interrompidos” (Manual de Direito Administrativo, 2005, pp. 22/3).
A verossimilhança eventual das alegações de dano ao particular, conquanto validamente tutelável, não autoriza a interrupção de contratos essenciais à prestação de serviços públicos e necessários à garantia da segurança da coletividade.
Destaque-se, ainda, que a matéria de mérito depende de ampla dilação pro- batória, como consigna a r. decisão:
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‘A insurgência das empresas derrotadas se deu com base em aspectos emi- nentemente técnicos, sendo forçoso reconhecer que a análise do cabimen- to ou não das razões invocadas demanda dilação probatória, possivelmente através de produção de prova pericial’ (fl. 371).Nesse contexto, revela-se inviável a preponderância do pleito deduzido pela empresa-agravada, porque há risco de lesão grave ou de difícil repara- ção à ordem coletiva.
A propósito, cabe citar:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO. LICI- TAÇÃO. EXIGÊNCIA DE ESPECIFICAÇÕES. ILEGALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DO SERVIÇO. PREJUÍZO DO INTERESSE PÚBLICO [...]
Para acolher o pleito do agravante seria necessária prova robusta e indene de dúvidas, caso contrário se estaria acarretando dificuldades à Administra- ção, paralisando a necessidade do serviço, em prejuízo do interesse público. Recurso conhecido e improvido.” (Acórdão 273562, 20070020001408AGI, 4ª Turma Civel, Publicado no DJU, SECAO 3: 12/06/2007, Pág. 112). O sacrifício, em tese, da probabilidade hipotética de que a “[...] assinatura de contrato entre a Novacap e eventual vencedora fará perecer o direito discutido” (fl. 372) justifica-se em favor da prevalência de interesses plu- rissubjetivos.
Isso posto, conheço do agravo de instrumento da ré e dou provimento para refor- mar a r. decisão agravada e revogar a antecipação de tutela.
É o voto.
Des. Jair Soares (Vogal) – Com o Relator.
Des. José Divino de Oliveira (Vogal) – Com o Relator.