[VOTO ¿ Instrução do Analista da Serur] `76. Análise: A partir das definições inseridas na Declaração de voto do Exmo. Min. Benjamim Zymler, no TC 005.752/2004-0, transcritas a seguir, analisaremos os argumentos:
Permissões de uso de bem público, em regra, manifestam-se por meio de ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Desta sorte, não há falar em procedimento licitatório. Tais permissões não são abarcadas pelo art. 2º da Lei de Licitações.
Entretanto, desviando-se da regra geral, existem as permissões de uso qualificadas. Estas, eis que caracterizadas pela existência da realização de benfeitorias por parte do permissionário e de prazo de término, aproximam-se do instituto da concessão de uso. A existência de prazo, e também da realização das ditas benfeitorias, faz com que a precariedade do ato diminua, de modo que, como dito, a permissão passe a se assemelhar à concessão de uso. Essas permissões qualificadas, ao contrário das outras, devem ser precedidas de procedimento licitatório. Sofrem, portanto, a incidência do art. 2º da Lei de Licitações. (grifo nosso) Neste sentido, permito-me citar Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo,
17ª ed., p. 591):
`Além disso, a permissão de uso, embora seja ato unilateral, portanto excluído da abrangência do artigo 2º, às vezes assume a forma contratual, com características iguais ou semelhantes à concessão de uso; é o que ocorre na permissão qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitação torna-se obrigatória. A Lei nº 8.666/93 parece ter em vista precisamente essa situação quando, no artigo 2º, parágrafo único, define o contrato como `todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada¿. Quer dizer: ainda que se fale em permissão, a licitação será obrigatória se a ela for dada a forma contratual, sendo dispensada a licitação na hipótese do art. 17, I, f, da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883, de 8-6-94.¿ [...]
78. Temos, assim, que se se considera que a permissão de uso assumiu a forma contratual, semelhante à concessão de uso, como permissão qualificada, havendo prazo definido, existe, de acordo com a Lei nº 8.666/93, um acordo de vontades com formação de vínculo e estipulação de obrigações recíprocas. Como conseqüência, não se pode incluir a previsão de rescisão unilateral do contrato nas minutas de contrato a serem utilizadas em futuras licitações, e nem tampouco fazer desaparecer a previsão de indenização ao permissionário no caso dessa rescisão unilateral sem motivação por parte da Administração Pública. A proposta é dar provimento ao recurso impetrado pela agência e, no caso, suprimir tal determinação.¿ [VOTO]
Item 9.6.10
[9.6.10. inclua na minuta de contrato a ser utilizada em futuras licitações de outorga de permissão cláusula prevendo a rescisão unilateral do contrato, em razão da
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precariedade do instituto, bem como suprimir a previsão de indenização ao permissionário;]
40. Assiste razão à [recorrente] quanto à determinação em causa. De fato, como demonstrou a Serur em sua instrução, inclusive com apoio na doutrina e em jurisprudência da Casa, há que se distinguir entre a permissão simples e a permissão qualificada - espécie em que se enquadram as permissões de transporte de passageiros - devendo ser afastada dessa última o caráter eminentemente precário. 41. Acolhe-se, portanto, a proposição coincidente entre a unidade técnica e o Ministério Público no sentido de tornar insubsistente o item.
AC-1369-32/06-P Sessão: 09/08/06 Grupo: II Classe: I Relator: Ministro Valmir Campelo - FISCALIZAÇÃO - AUDITORIA OPERACIONAL - INICIATIVA PRÓPRIA
[VOTO]
Com efeito, penso que não há nos autos elementos suficientes para afastar a irregularidade concernente à não-realização de procedimento licitatório para celebração de Termo de Permissão de Uso de instalações do TRT/MT. 5. Como apurado pela Secex/MT e consignado na instrução parcialmente reproduzida no Relatório que antecede este voto, não houve observância das premissas relativas à inexigibilidade de licitação de que tratam os arts. 25 e 26 da Lei n. 8.666/1993, bem como das disposições dos arts. 2º e 3º da citada lei c/c o art. 37, caput e inciso XXI, da
Constituição Federal.
6. Especificamente no que concerne às permissões de uso de bem público nos moldes da que está sendo tratada nos presentes autos, trago à baila trecho da declaração de voto proferida pelo Ministro Benjamin Zymler no âmbito do processo TC 005.752/20004-0 (Acórdão n. 1.054/2004-TCU-Plenário): ¿Permissões de uso de bem público, em regra, manifestam-se por meio de ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Desta sorte, não há falar em procedimento licitatório. Tais permissões não são abarcadas pelo art. 2.º da Lei de Licitações.
Entretanto, desviando-se da regra geral, existem as permissões de uso qualificadas. Estas, eis que caracterizadas pela existência da realização de benfeitorias por parte do permissionário e de prazo de término, aproximam-se do instituto da concessão de uso. A existência de prazo, e também da realização das ditas benfeitorias, faz com que a precariedade do ato diminua, de modo que, como dito, a permissão passe a se assemelhar à concessão de uso. Essas permissões qualificadas, ao contrário das outras, devem ser precedidas de procedimento licitatório. Sofrem, portanto, a incidência do art. 2.º da Lei de Licitações. Neste sentido, permito-me citar Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 17.ª ed., p. 591): `Além disso, a permissão de uso, embora seja ato unilateral, portanto excluído da abrangência do artigo 2º, às vezes assume a forma contratual, com características iguais ou semelhantes à concessão de uso; é o que ocorre na permissão qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitação torna-se obrigatória. A Lei n. 8.666/1993 parece ter em vista precisamente essa situação quando, no artigo 2º, parágrafo único, define o contrato como `todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada¿. Quer dizer: ainda que se fale em permissão, a licitação será obrigatória se a ela for dada a forma contratual, sendo dispensada a licitação na hipótese do art. 17, I, f, da Lei n. 8.666/1993, alterada pela Lei n. 8.883, de 8/6/1994¿.
(grifos acrescidos).
7. Em consonância com esse entendimento, considero que a permissão de uso para utilização de espaço físico do TRT/MT deveria ter sido precedida de processo licitatório, tendo em vista que, no caso concreto tratado nestes autos, não estão presentes os pressupostos legais que amparam a inexigibilidade de licitação. 8. Em que pese essa falha detectada constitua infringência aos arts. 25 e 26 da Lei n.
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8.666/1993, bem como às disposições dos arts. 2º e 3º da citada lei c/c o art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, não foi acompanhada de outros agravantes. 9. Acrescente-se, ainda, o fato de que o Termo de Permissão de Uso firmado com o banco [omissis] foi anulado pelo TRT/MT, sem que fosse efetuado pagamento de indenização àquela entidade bancária permissionária. Ademais, posteriormente, foi realizada a Concorrência Pública n. 1/2006, cujo objeto era Cessão Onerosa de Uso, de espaço físico, para instalação de instituição bancária no edificio-sede do TRT/MT. 10. À vista dessas ponderações, constato que não houve dano ao erário ou tampouco infração com gravidade que justifique a apenação do gestor ouvido, cabendo expedir determinação ao TRT/MT, a fim de que evite a repetição da impropriedade detectada em futuros termos de permissão de uso de instalações físicas que vier a celebrar. AC-2585-29/07-1 Sessão: 28/08/07 Grupo: I Classe: VI Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa - FISCALIZAÇÃO - REPRESENTAÇÃO
- Assunto: CONCESSÃO. DOU de 25.10.2010, S. 1, p. 107. Ementa: alerta à INFRAERO - Superintendência Regional de São Paulo no sentido de que, nas concessões de uso de áreas aeroportuárias, incluindo as destinadas à veiculação de publicidade, deve ser observado o art. 2º da Lei nº 8.666/1993, alterada pela Lei nº 8.883/1994, c/c o disposto na Lei nº 7.565/1986, no que se refere à obrigatoriedade do processo licitatório, não sendo aplicada, nesses casos, a exceção prevista para concessão de uso de área por tempo limitado para eventos promocionais de produtos e marcas (item 1.6.1.1, TC-029.721/2009-0, Acórdão nº 6.630/2010-1ª Câmara).