COM EFEITO, AINDA QUE AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NÃO ESTEJAM INCLUÍDAS EXPRESSAMENTE NO ART 1º DA LEI Nº 8.666/93 OU MESMO NA LEI Nº 10.520/2002, O

FATO É QUE SUA CRIAÇÃO IMPORTOU NA EXTINÇÃO DE EQUIVALENTE ÓRGÃO PÚBLICO, PASSANDO ELAS A PRESTAR SERVIÇOS PÚBLICOS TÍPICOS, SENDO ÀS MESMAS DESTINADOS BENS, SERVIDORES PÚBLICOS, DOTAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS ESPECÍFICAS E BENESSES, TAIS COMO CONTRATAR DIRETAMENTE COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, TUDO PARA O ATENDIMENTO DE SEUS OBJETIVOS COM EFICIÊNCIA E CELERIDADE; RAZÕES PORQUE NÃO PODEM PERMANECER À MARGEM DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM SUBMETER-SE AOS PRINCÍPIOS DE DIREITO PÚBLICO. SEU REGIME É HÍBRIDO, MAS NÃO É IMPERMEÁVEL A ALGUMAS REGRAS PUBLICISTAS TÍPICAS. TANTO NÃO PROCEDE A PRETENSÃO QUE O ART. 116 DA LEI Nº 8.666/93 SUJEITOU AOS TERMOS DESSE DIPLOMA, NO QUE COUBER, OS ¿INSTRUMENTOS CONGÊNERES AOS CONVÊNIOS¿; COMO TAL, ENTENDAM-SE OS CONTRATOS DE GESTÃO, INSTRUMENTOS DE MAIOR DENSIDADE PUBLICISTA, ESPECIALMENTE SE COMPARADO COM OS TERMOS DE

PARCERIA, CONFORME VISTO ANTERIORMENTE.

62. Por tais razões, mostra-se inviável a amplitude de exclusão dos controles pretendida pela recorrente, que os entende cabíveis apenas quanto aos resultados, bem como que apenas o conselho de administração e a comissão de acompanhamento e avaliação da ABTLuS possam verificar o alcance dos objetivos e intervir no aspecto gerencial daquela entidade. Deve-se ter por premissa que a submissão aos princípios de direito público, tais como os da impessoalidade, moralidade e licitação pública já constitui uma forma de controle. O simples fato de receberem recursos financeiros da União em forma de dotação orçamentária, que por vezes representam parcela significativa de seus orçamentos, já é razão bastante para justificar sua submissão à jurisdição do TCU, seja no exame da respectiva prestação de contas, seja na observância das determinações deste Tribunal. A Constituição estabelece que ¿qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda¿ estará submetida à jurisdição desta Corte de Contas, previsão que se amolda à hipótese das organizações sociais (arts. 70, caput, e parágrafo único, e 72, II). Ademais, o interesse público será melhor alcançado por meio de hermenêutica que fortaleça os controles, assegurando a boa e regular aplicação dos recursos públicos. Ademais, já demonstramos que a atual disciplina das organizações sociais já fornece os incentivos e maior liberdade para a atuação das Organizações Sociais, se comparadas com a Administração Pública típica. 63. Nessa lógica, com relação às Organizações Sociais, não é sustentável que o Decreto nº 5.504/2005 tenha extrapolado os limites do art. 116 da Lei nº 8.666/93 para alcançar tais entidades, até mesmo porque a própria Lei nº 9.637/98 é farta em aspectos cuja constitucionalidade é questionável, tais como autorizar entidade privada a elaborar regulamento próprio com força de lei em sentido material, usurpando competência legislativa exclusiva da União; dentre outros que destacamos. 64. Deve-se reconhecer que sujeitar as Organizações Sociais aos princípios de direito público é pragmatismo, mas com respaldo no art. 7º da própria Lei nº 9.637/98 e no texto constitucional vigente. Já a hermenêutica sobre a Lei nº 9.637/98 que busca a qualquer custo libertar as organizações sociais de toda sorte de ¿amarras burocráticas¿, entretanto, é pragmatismo puro e simples, porque pretensão inviável em face da atual Constituição Federal e norteada apenas pela desburocratização operacional do Terceiro Setor em um Plano Nacional de Publicização que não tem status constitucional e que nem mesmo as alterações promovidas pela EC nº 19/1998

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PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA FEDERAL – ANTAQ

Agência Nacional de Transportes Aquaviários

Setor de Edifícios Públicos Norte – SEPN – Quadra 514, Conjunto E – Edifício ANTAQ – Asa Norte Brasília-DF

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59:

permitem tal amplitude de liberdade àquelas que gerem recursos públicos federais, com maior razão no caso das OS, eis que mais atreladas à Administração Pública e

princípios correlatos.

...

67. Nesta Corte, a Decisão Administrativa nº 592/98 - Plenário firmou o entendimento de que as Organizações Sociais estão sujeitas à prestação de contas sistemática, a ser encaminhada anualmente ao Tribunal de Contas da União nos moldes das entidades da Administração Pública. Já os arts. 8º e parágrafos, e 9º da Lei nº 9.637/98 estabelecem que as Organizações Sociais sujeitam-se ao controle do TCU, estando obrigadas, ademais, a encaminhar anualmente sua prestação de contas a esta Corte. 68. Relativamente ao pagamento antecipado de serviços, concluímos que as Organizações Sociais sujeitam-se aos princípios de direito público, sendo forçoso também admitir que devem obediência ao princípio orçamentário que veda o pagamento antecipado. Assim, o art. 62 da Lei nº 4.320/64 estabelece que ¿o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após a sua regular liquidação¿.¿

AC-1305-14/07-1 Sessão: 15/05/07 Grupo: II Classe: I Relator: Ministro Aroldo Cedraz - -

...a OS recorrente pretende contratar bens e serviços comuns obedecendo exclusivamente seu regulamento próprio, à revelia da legislação federal de licitações e com fundamento único em dispositivo da lei de regência dessas entidades, o qual autoriza que o respectivo conselho de administração elabore tal regulamento. [...] 10. Análise. A irresignação envolve questão de direito sobre os limites da atuação do TCU sobre as Organizações Sociais, com enfoque em se a contratação de bens e serviços nas organizações sociais deve ocorrer exclusivamente nos termos de seu regulamento próprio ou também à Legislação Federal sobre Licitações. [...] 13. A diferenciação entre as áreas de atuação das OS - todas com natureza de serviço público -, conforme leitura do art. 1º da Lei nº 9.637/98, e a das Oscips - apenas algumas sendo também serviço público -, conforme leitura do art. 3º e incisos, da Lei nº 9.790/99, é indicativo de que os serviços públicos típicos permaneceram no âmbito de atuação das organizações sociais. Acrescente-se o fato de que tais serviços deixarão de ser prestados pelo Poder Público porquanto a qualificação da OS extinguirá o equivalente público anterior, como ocorreu na qualificação da [Organização Social] e extinção do Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, operando-se a transferência de todo o complexo material e imaterial deste para aquela OS. [...] 21. Nesse sentido, tendo por premissa que as organizações sociais sujeitam-se a regras de direito privado e princípios de direito público, impõe-se a observância do princípio constitucional da licitação previsto no art. 37, caput, e XXI, e regulamentado pela Legislação Federal pertinente. E não há argumentar que as organizações sociais não estão expressamente incluídas no art. 1º da Lei nº 8.666/93, porquanto outros entes do Terceiro Setor, como as entidades do ¿Sistema S¿, sujeitam-se aos princípios da licitação sem estar expressamente incluídas naquele dispositivo. [...] 38. Conforme visto, é inafastável a conclusão de que as Organizações Sociais estão umbilicalmente atreladas ao Poder Público, peculiaridade que as distingue das Oscips, até porque sua área de atuação é a de serviços nitidamente públicos e sua criação implicou na extinção do equivalente órgão da Administração Pública com absorção de todo seu complexo material e imaterial por parte da recém qualificada OS. [...] 40. Desde logo verifica-se insustentável a pretensão da recorrente neste específico, eis que não há razão lógica que justifique a entidade contratar bens e serviços comuns à margem da legislação federal que disciplina a modalidade licitatória do Pregão, Ressalte-se que não se trata da contratação de bens e serviços afetos especificamente à área fim da entidade - hipótese na qual poder-se-ia até vislumbrar limitações de mercado, melhor adequação de determinado equipamento para o sucesso da pesquisa -, mas de contratar bens e serviços comuns em termos exclusivos de regulamento

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60:

próprio elaborado por pessoa jurídica de direito privado, esquivando-se da legislação

federal sobre o assunto. [...]

46. Também não há sustentar a especialidade da Lei nº 9.637/98 com relação às Leis nº 8.666/93 e nº 10.520/2002, visto que aquela dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais; estas, são leis federais que dispõem sobre regras gerais para licitações e contratos. O princípio da especialidade das normas impõe sim a observância das Leis nº 8.666/93, nº 10.520/2002 e do Decreto nº 5.504/2005, e não de dispositivo da Lei nº 9.637/98 que define competências de Conselho de Administração para elaborar regulamento próprio detalhando procedimentos para contratação de bens e serviços. 47. A controvérsia se resolve pela compreensão de que o princípio geral da licitação possui status constitucional (art. 37, XXI), sendo regulamentado pelas Leis nº 8.666/93

e nº 10.520/2002. [...]

61. Com efeito, ainda que as Organizações Sociais não estejam incluídas expressamente no art. 1º da Lei nº 8.666/93 ou mesmo na Lei nº 10.520/2002, o fato é que sua criação importou na extinção de equivalente órgão público, passando elas a prestar serviços públicos típicos, sendo às mesmas destinados bens, servidores públicos, dotações orçamentárias específicas e benesses, tais como contratar diretamente com a Administração Pública, tudo para o atendimento de seus objetivos com eficiência e celeridade; razões porque não podem permanecer à margem da Administração Pública sem submeter-se aos princípios de direito público. Seu regime é híbrido, mas não é impermeável a algumas regras publicistas típicas.

AC-0601-08/07-1 Sessão: 20/03/07 Grupo: I Classe: I Relator: Ministro Aroldo Cedraz - -