DECISÃO
O Tribunal Pleno [...] DECIDE: [...]
8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;
DC-0420-13/02-P Sessão: 24/04/02 Grupo: I Classe: V Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti - FISCALIZAÇÃO - LEVANTAMENTO - CONGRESSO NACIONAL
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL – ANTAQ
Agência Nacional de Transportes Aquaviários
Setor de Edifícios Públicos Norte – SEPN – Quadra 514, Conjunto E – Edifício ANTAQ – Asa Norte Brasília-DF
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[Relatório de Auditoria realizada na Secretaria Extraordinária do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e Minerais do Estado da Paraíba - SEMARH] [VOTO]
7. [...] determinar à SEMARH que se ¿abstenha de incluir nos editais das licitações e nos contratos celebrados, cláusulas prevendo a hipótese de sub-rogação, cessão ou transferência da posição da contratada no termo firmado, bem como de utilizar-se de qualquer destes institutos jurídicos nos contratos em andamento, tendo em vista o entendimento firmado por este Tribunal na Decisão n° 420/2002-Plenário, de que em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão de responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2°, 72 e 78, inciso VI, da
Lei n° 8.666/93.¿.
8.A questão da sub-rogação dos contratação administrativos, tratada na Decisão nº 420/2002-Plenário, liga-se, inevitavelmente, à interpretação do inciso VI do art. 78 da Lei de Licitações. Tal artigo, vale frisar, foi recentemente analisado por meio do Acórdão nº 1108/2003-Plenário, o qual respondeu consulta elaborada pelo ex- Presidente da Câmara dos Deputados Aécio Neves. [...]
AC-0615-14/04-2 Sessão: 22/04/04 Grupo: I Classe: III Relator: Ministro Benjamin Zymler - FISCALIZAÇÃO - AUDITORIA DE CONFORMIDADE - OUTRO
[Representação acerca de irregularidades praticadas na execução de contrato de repasse com o objetivo de implementar projetos de infra-estrutura urbana em bairro
do Município de Rio Branco/AC].
[SUMÁRIO]
CESSÃO ILEGAL DE CONTRATO.
1. Em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão de responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei
8.666/93 (Decisão n. 420/2002-Plenário).
2. Cumpre aplicar multa ao gestor que efetuou a subscrição de Termo de Cessão Contratual por meio do qual a responsabilidade pelo contrato inicialmente firmado foi transferida, integralmente, da empresa vencedora da licitação para consórcio [omissis], o que configura sub-rogação contratual indevida. [VOTO]
II. Cessão irregular de contrato a consórcio de empresas. 25. O denominado Termo de Cessão Contratual [...] transferiu os direitos e deveres do Contrato [...], da empresa vencedora da licitação [...] para o consórcio [omissis], constituindo, a partir daí, uma relação direta e exclusiva com a administração. Portanto, configura-se, na verdade, em sub-rogação contratual, instituto que vem
sendo rechaçado por este Tribunal.
26. Acerca da ilegalidade da utilização do instituto da sub-rogação em contratos firmados com a Administração, trago à baila recente voto do Ministro-Relator Aroldo Cedraz que embasou o Acórdão n. 2855/2007 - Segunda Câmara: "[...]
6. Segundo a unidade técnica, as peças recursais evidenciam que a contratação da empresa [omissis] e a sub-rogação de que foi beneficiária, bem como a assinatura do contrato objeto de tal cessão, entre o município de Arcos e a empresa [omissis], atos administrativos perpetrados pela Sra. [omissis], nada mais foram que medidas adotadas na tentativa de ocultar uma contratação direta preexistente, por meio da
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
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Agência Nacional de Transportes Aquaviários
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adoção de atos posteriores e consecutivas de natureza fraudulenta, quais sejam, a subscrição do contrato original e sua cessão, logo em seguida, para a empresa [omissis].
7. Entende, ainda, que o ato descrito no parágrafo anterior configura sub-rogação, visto que o cessionário assumiu todos os direitos e deveres do cedente, constituindo, a partir daí, uma relação direta e exclusiva com a administração. Esse comportamento, por si só, é censurável, pois não encontra amparo no ordenamento jurídico vigente. Inclusive, este Tribunal já deixou assente, na Decisão 420/2002 - Plenário, sua posição acerca da impossibilidade do uso desse instituto. 8. Mesmo sendo a sub-rogação ilegal e inconstitucional, sopesando as peculiaridades do caso concreto em exame, a fim de buscar justificativas para a conduta praticada, a Secex/MG concluiu não ser possível modificar o juízo dos fatos, pois a sub-rogação não representa a irregularidade a ser afastada. O foco do questionamento diz respeito ao cometimento de atos fraudulentos para ocultar e legitimar a contratação direta da cessionária. Nesse contexto, a sub-rogação tornou-se subterfúgio essencial para a ocorrência de irregularidade de maior gravidade, qual seja, a fraude descoberta.¿ [...]
27. Acrescente-se, ainda, o fato de que a Prefeitura Municipal de Rio Branco/AC, para efetuar a aludida cessão, efetuou prévia reunião com determinado grupo de empreiteiras, escolhidas discricionariamente, para sondar se teriam interesse em participar da continuidade do Contrato [...]. 28. Importante salientar que a Construtora [omissis], segunda colocada na licitação realizada para a contratação da obra, não foi convidada a participar da aludida reunião. Tal fato, por si só, já representa clara afronta ao princípio da impessoalidade que deve reger todos os atos da Administração Pública. 29. Cumpre ainda destacar que o procedimento adequado, ante a resistência da [empresa] em dar continuidade ao Contrato [...], era chamar a Construtora [omissis], segunda colocada no certame realizado, e propor que, mantendo o preço inicialmente pactuado, desse continuidade à execução do contrato. Em caso de recusa à proposta ofertada, cumpria à Prefeitura Municipal de Rio Branco/AC realizar novo procedimento licitatório.
30. Diante desse contexto, constatada a ilegalidade do Termo de Cessão pactuado, entendo ser aplicável multa ao responsável pelo ilícito detectado. [ACÓRDÃO]
9.2. aplicar, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei n. 8.443/1992, multa ao [...] Secretário Municipal de obras e Urbanismo, signatário do Termo de Cessão Contratual [...];
[...]
9.4. determinar à Prefeitura Municipal de Rio Branco/AC que: [...]
9.4.2. ao gerir recursos públicos federais: 9.4.2.1. observe a vedação da utilização do instituto da anuência à sub-rogação de contrato, independentemente da designação dada (sub-rogação, termo de cessão contratual, transferência, etc.), ante a inconstitucionalidade e a ilegalidade da sub- rogação da figura da contratada ou a divisão de responsabilidades por ela assumidas, ainda que, de forma solidária, nos contratos administrativos;
AC-0678-12/08-P Sessão: 16/04/08 Grupo: I Classe: VII Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa - FISCALIZAÇÃO - REPRESENTAÇÃO