[representação de autoria do Sr. [omissis], assim como os do apensado TC- 025.562/2007-8, atinente a representação de autoria da empresa [omissis], ambas formuladas com fulcro no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/93, em relação a possíveis irregularidades na Concorrência 1.Patr2/2007, do Comando da 2ª Região Militar - Comando do Exército/Ministério da Defesa, cujo objeto é a permuta de imóvel localizado em Osasco/SP por obras a serem realizadas em diversos outros imóveis
jurisdicionados ao Comando do Exército]
[ACORDÃO]
9.1. conhecer das Representações referidas, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade, previstos no inc. VII do art. 237 do Regimento Interno c/c o § 1º do art.
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113 da Lei 8.666/93, para, no mérito, considerá-las improcedentes; 9.2. suspender a medida cautelar adotada por intermédio do Despacho datado de 4/1/2008 (fls. 1237, volume 6, TC-025.542/2007-5 [...], autorizando, em caráter excepcional, o prosseguimento da Concorrência 1.Patr2/2007, do Comando da 2ª Região Militar - Comando do Exército/Ministério da Defesa; 9.3. determinar ao Comando do Exército que: 9.3.1. doravante, em licitações cujo objeto seja a permuta de imóvel por obras a serem realizadas:
9.3.1.1. abstenha-se de prever a possibilidade de participação de licitantes pessoas físicas, tendo em vista a dificuldade de, em relação a essas, avaliar-se, de forma objetiva e segura, a capacitação econômico-financeira para suportar adequadamente a
execução do contrato;
9.3.1.2. somente preveja a autorização de subcontratação total das obras a serem realizadas para os licitantes que não integrem o setor construtivo;
[PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO]
VI
23. Considerei necessária [...] análise cuidadosa da possibilidade de participação, no certame licitatório, de pessoa física, com indicação de empresa construtora, consoante previsão do item 6.a do instrumento convocatório (vide fls. 6, v.p.), solicitando, também, o pronunciamento do Parquet especializado sobre o tema. 24. O representante do MP/TCU, em seu parecer a respeito da matéria, considerou irregular a previsão, no certame em questão, de pessoa física, com a indicação, pela licitante, de empresa ou empresas que realizarão as obras, com a autorização de subcontratação total de tais obras, concluindo pela impossibilidade de admissão da validade do procedimento licitatório, em função dos seguintes aspectos: a) a previsão de que pessoa física participe do certame, indicando uma ou mais empresas para a realização das obras, com a possibilidade de que tais obras venham a ser subcontratadas totalmente, descaracteriza a operação de permuta, ao permitir a licitação apenas para a alienação do imóvel do Exército, que seria seguida da contratação direta, por particulares, das empresas que realizarão as obras; b) a cláusula em questão abre a oportunidade para que o licitante vencedor passe a exercer, apenas, a função de intermediário, na medida em que possui a faculdade de apontar as empresas que realizarão as obras, presente a autorização para subcontratação total do objeto, circunstâncias que contrariariam os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público e o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição Federal), assim como os arts. 2º, 72 e 78, inc. VI, da Lei 8.666/93. VII
25. No que concerne à possibilidade de subcontratação, penso que a permuta relativa ao presente caso concreto requer que se reflita melhor sobre o assunto. Inicio, ponderando o posicionamento apresentado posteriormente pelo Comando do Exército. O argumento apresentado pelo Diretor de Auditoria do Comando do Exército, no sentido de que a relação entre o licitante e a construtora seria ¿de contratação e não de subcontratação¿ (vide, e.g., item 13.12, fls. 1310, v.6), não é suficiente, a meu sentir, para resolver a questão. Presente, no Direito Administrativo, o princípio da legalidade, segundo o qual ao Administrador só é permitido fazer aquilo que a lei expressamente autoriza, a mera substituição do conceito de subcontratação pelo de contratação, por si só, não poderia ser alegada para contornar eventuais vedações legais, a não ser que a outra forma contasse com permissivo da legislação, o que não é o caso. Além disso, não há como não afastar a conclusão de que se trata de um contrato firmado com vistas a que o contratante cumpra sua obrigação decorrente de outro contrato. Ou seja, a natureza daquele ajuste é, efetivamente, de uma subcontratação.
26. Também não contribuem para solucionar o problema os aportes doutrinários e jurisprudenciais defendendo a leitura de que a Lei 8.666/93 não vedaria a subcontratação total do objeto (vide fls. 1307/8, v.6). Este Tribunal tem, reiteradas vezes, rejeitado entendimento nesse sentido.
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27. No entanto, alguns outros esclarecimentos aduzidos pelo Diretor de Auditoria do Comando do Exército levaram-me a identificar que, no caso sob exame, a possibilidade de subcontratação, ainda que da totalidade das obras, é revestida de características que a diferenciam significativamente da situação que vêm sendo repetidamente
combatida por este Tribunal.
28. Em regra, vem esta Corte de Contas expressando veemente posição contrária a que, em uma licitação para contratar, unicamente, a execução de obras ou serviços, seja autorizada a subcontratação integral do objeto. Na hipótese, a razão para assim decidir é nítida. O mais razoável, desde logo, é que a contratação mais vantajosa para a Administração seja aquela formalizada diretamente com os executores, dada a reduzida probabilidade de a inserção de um intermediário resultar em um preço mais razoável pelas obras ou serviços. Aliás, o mais provável é que eventual intermediação aumente o custo dos empreendimentos, dado o interesse, daquele que se interpôs, em remunerar-se. Além disso, manda o bom senso que o certame em questão somente interesse àqueles que lidam com a área do objeto em licitação, já que o oportunizado pelo procedimento licitatório é a possibilidade de obter remuneração financeira em troca da realização da obra ou serviço. 29. Ou seja, em tais casos, não se vislumbra, a princípio, vantagem alguma em permitir a subcontratação total de uma obra ou serviço, já que a tendência decorrente de permissivo nesse sentido, em vez de representar vantagem para a Administração, é de que se obtenha proposta mais onerosa, dado que acrescida da vantagem auferida pelo intermediário.
30. No caso da permuta, contudo, pode-se considerar o objeto como dúplice. Ao mesmo tempo em que se pretende contratar a execução de uma obra, se está intentando alienar um bem imóvel. Nesse caso, então, desde logo, o certame que vier a ser realizado pode despertar o interesse tanto de empresas do ramo da construção quanto de outros, para quem o bem oferecido em permuta possa parecer útil. 31. Pode muito bem acontecer, por exemplo, de um bem imóvel vir a ser do interesse de uma indústria, alheia ao setor da construção civil, ou de uma administradora de shopping centers. Nesses casos, a permissão para que tais entes participem do certame, podendo subcontratar a execução das obras desejadas, possibilitará a ampliação do universo de competidores, para além das construtoras. Não se pode descartar, também, a possibilidade de alguns desses interessados possuírem tanta capacidade financeira quanto as empreiteiras, ou até superior, e, portanto, poderem, efetivamente, oferecer proposta mais vantajosa para a Administração. O caso examinado, aliás, parece corresponder a uma comprovação dessa hipótese, tendo em vista o fato de pessoa que não é diretamente ligada ao setor construtivo haver oferecido proposta superior, em seis milhões de reais, àquela de construtora. 32. Aqui, portanto, a abertura da possibilidade, para aqueles estranhos ao setor da construção civil, de subcontratação integral da execução das obras muito provavelmente contribuirá para o incremento da competitividade do certame e, por conseguinte, para a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração. À luz, portanto, dos princípios da eficiência e da supremacia do interesse público, assim como do dever de licitar, a inclusão do permissivo de participação de pessoas alheias ao setor construtivo, nas hipóteses de permuta de bem imóvel por edificações, mostra-se necessária e legítima. Para tanto, nessas hipóteses, o certame deve admitir a
subcontratação da construtora.
VIII
34. Não se pode deixar de considerar [...] que a possibilidade de participação, no certame licitatório em tela, de pessoa, física ou jurídica, estranha ao setor construtivo, com a indicação de empresa construtora, consoante previsão do item 6.a do instrumento convocatório (vide fls. 6, v.p.), caso concretizada, enseja situação sui generis. Ainda que a empreiteira deva, originariamente, ser indicada no âmbito do procedimento licitatório e somente possa ser alterada com a concordância do Comando do Exército, o licitante é que será o contratado pela Administração Pública. Somente em relação a ele, portanto, é que o ente público possuirá vínculo jurídico hábil (no caso, um contrato administrativo) para exigir o cumprimento do objeto licitado. No entanto, a obra desejada será, efetivamente, realizada pela empresa
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construtora indicada, a qual somente será obrigada a fazê-lo em função do ajuste particular firmado com a pessoa que participou da licitação. 35. Dentro desse quadro, não se pode desconsiderar o risco de a empresa construtora deixar de honrar o compromisso firmado com o licitante vencedor, vindo a não executar adequadamente as obras ou, até mesmo, abandonar a sua execução. Nessa hipótese, não se pode olvidar que somente em relação à pessoa contratada é que a Administração contará, a partir do contrato administrativo firmado, com prerrogativas destinadas a procurar constrangê-la ao cumprimento do avençado. [...]
37. O ideal é que o contrato em questão seja executado a contento. Para isso, a verificação da adequada qualificação econômico-financeira do potencial contratado é fundamental. É imprescindível procurar averiguar, previamente, se o futuro contratado detém condições econômicas para arcar com todos os encargos das construções a serem levadas a efeito, a fim de minimizar os riscos de inexecução contratual. Aliás, a verificação da situação econômica do licitante é importante até mesmo para assegurar que terá condições de saldar eventuais sanções pecuniárias que lhe sejam impostas. 38. O edital da Concorrência 1.Patr2/2007 efetivamente previu os requisitos de qualificação econômico-financeira, os quais, ao que parece, mostram-se consentâneos com a obrigação a ser assumida pelo contratado. No caso de contratação de pessoa alheia ao setor construtivo, ademais, a exigência editalícia é de que também a construtora indicada atenda às qualificações explicitadas. Contudo, tendo em conta o que já consignei acerca da diversidade, em tal hipótese, entre o contratado e o executor das obras, causa-me especial preocupação a possibilidade de participação, no
certame, de pessoas físicas.
39. Enquanto a pessoa jurídica é, legal e regulamentarmente, obrigada a elaborar demonstrativos financeiros e manter registros contábeis oficiais, o mesmo não se verifica em relação à pessoa física. Em relação a esta última, é possível que, em alguns casos, em especial quando tratar-se de empresário individual, a aferição, com segurança, da capacidade econômico-financeira se mostre plenamente viável. Não creio, no entanto, que análise nesse sentido possa ser promovida em todos os casos. A meu ver, portanto, a previsão da possibilidade de participação, em licitações da espécie, de pessoas físicas é totalmente desaconselhável, devendo este Tribunal estabelecer determinação ao Comando do Exército no sentido de que, doravante,
abstenha-se de incluir tal permissivo.
40. Em relação ao caso sob exame, contudo, não se pode deixar de considerar o fato de, segundo se apurou, a partir da comparação com o preço estimado pela avaliação promovida sob os auspícios da Caixa Econômica Federal, haver-se obtido, no certame licitatório promovido, proposta aparentemente vantajosa (R$ 30.000.000,00), dado haver-se conseguido, para o imóvel a ser alienado, valor compatível com o de mercado, além do aspecto de a oferta vencedora representar um ágio de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor de referência utilizado para a licitação (R$ 19.600.000,00) e ser superior em R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) àquela do outro participante da licitação (R$ 24.000.000,00). Também não se poderia deixar de considerar o aspecto registrado pelo Exército, atinente à premência das obras em questão para a Força Terrestre. Há que se ressaltar, ainda, o fato de a capacidade econômico-financeira do licitante vencedor haver sido objeto de questionamento específico à Comissão Especial de Licitação da Concorrência 1.Patr2/2007, em recurso administrativo interposto pela Construtora [omissis], ao qual foi apresentada a resposta de que, segundo análise promovida por aquela comissão, ¿com auxílio de contadores¿, o Sr. [licitante] ¿possui patrimônio líquido suficiente para suportar os encargos¿ (vide fls. 126 e 136, volume principal do TC-025.562/2007-8, apenso ao presente).
41. Vislumbro a possibilidade, portanto, de que, em nome do interesse público, tendo em vista a aparente vantajosidade da proposta vencedora, a alegada premência das obras e as declarações do Exército acerca da capacitação econômico-financeira do licitante, se venha a levantar a medida cautelar anteriormente adotada e permitir, em caráter excepcional, a continuidade da concorrência 1.Patr2/2007, sem prejuízo de se estabelecer determinação ao Comando do Exército no sentido de que, doravante,
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abstenha-se de prever a possibilidade de participação de pessoas físicas em certames licitatórios referentes à permuta de bens imóveis por edificações a realizar. [...]
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43. Em suma, os pontos levantados originariamente nas representações revelaram-se improcedentes e, em relação aos outros aspectos identificados por ocasião das averiguações promovidas por esta Casa, os elementos aportados serviram para elidir as irregularidades que pareciam configurar-se, possibilitando, portanto, que se levante a medida cautelar anteriormente adotada, permitindo-se, ainda que excepcionalmente, a continuidade do certame.
AC-1733-33/08-P Sessão: 20/08/08 Grupo: I Classe: VII Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti - FISCALIZAÇÃO - REPRESENTAÇÃO