Amadei, Pedroso e Monteiro (2018, p. 66) apresentam a distinção de loteamento e condomínio baseado na teoria do direito:
Loteamento é um exercício de uma das faculdades do domínio, radicada na faculdade de dispor: quem pode dispor do que é seu, a princípio, pode dispor do todo ou sem parte, e, então, para dispor em parte, pode parcelar, lotear e desmembrar. Não é propriedade ou direito real. Já o condomínio é um modo de ser do direito real de propriedade, e não o exercício de alguma forma das faculdades do domínio. Por isso toda forma de condomínio depende de previsão normativa na lei civil federal.
Especificamente sobre os loteamentos de acesso controlado e condomínio de lotes, suas semelhanças externas geram confusão entre os dois institutos: nos dois casos pode haver fechamento do perímetro (muros e cercas) e acesso controlado (portaria), e os moradores cuidam dos espaços internos através de colaborações financeiras. Um visitante não saberia diferenciar um do outro. Neves (2017), esclarece algumas diferenças entre eles:
Na primeira modalidade, o acesso é público, mas condicionado. Na segunda modalidade, o licenciamento do empreendimento pode ser exclusivamente em forma de condomínio de lotes, com instituições de limitações administrativas e de direitos reais em benefício do poder público e da população em geral, inclusive para fins de proteção de paisagens, podendo ser instituídas servidões de passagem, usufrutos e restrições à construção de muros. Esta hipótese não se equipara ao primeiro modelo, cujo arruamento, praças e áreas institucionais são públicos, dispensando constituição de servidões e outras instituições de direitos.
Para os loteamentos fechados já constituídos e autorizados pela municipalidade (por meio de concessão de uso), não se admite a possibilidade de transformação em condomínio de lotes, mesmo com a unanimidade dos moradores. Deve-se manter como um loteamento onde os espaços comuns são propriedade municipal, mesmo murados e com controle de acesso. Com o art. 2º § 8º da Lei 6.766/1979, pode ser admitido a criação de novos loteamentos de acesso controlado por solicitação dos moradores em áreas ainda abertas, com autorização da municipalidade, mas não de um condomínio.
Melhim Namem Chalub, entrevistado no artigo de Paiva (2009, p. 4), afirma que:
[...] loteamento e condomínio são figuras jurídicas distintas, inconfundíveis, não se admitindo transmudar um loteamento num condomínio pelo simples ‘fechamento’ do acesso a um local organizado sob a égide da Lei 6.766/1979. Seria prática ilegal, pois importa em vedação de acesso áreas públicas e em apropriação privada de áreas afetadas ao domínio público.
Sobre regime jurídico de cada um, os loteamentos são centrados na Lei 6.766/1979, enquanto os condomínios são centrados no Código Civil e, conforme o caso, com apoio de normas secundárias como a Lei 4.591/1964 quando edilício (Lei de Incorporações), juntamente com a 6.766/1979 quando de lotes.
Com a positivação do condomínio de lotes e do loteamento de acesso controlado, deve-se evitar a expressão condomínio ou loteamento fechado, muito encontrada em anúncios imobiliários e, também, no judiciário. Primeiro, não é tecnicamente correta para o condomínio de lotes, pois estes podem ser implantados sem o cercamento ou controle de acesso. Segundo, porque havendo nome correto e positivado, é preferível esclarecer que se trata de empreendimento devidamente amparado pela nova lei, e não outros institutos como o condomínio horizontal de lotes e loteamentos fechados antes da Lei 13.465/2017, que tem sua legalidade frequentemente questionada.
Sobre o custeio da iluminação nas áreas comuns, ruas internas por exemplo, a responsabilidade é dos condôminos conforme a Resolução Normativa 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL):
Seção VIII
Art. 53-O Na classe iluminação pública enquadram-se as unidades consumidoras destinadas exclusivamente para a prestação do serviço público de iluminação pública, de responsabilidade do Poder Público Municipal ou Distrital, ou ainda daquele que receba essa delegação, com o objetivo de iluminar:
[...]
§1º Não se inclui na classe iluminação pública o fornecimento que tenha por objetivo: [...] III - a iluminação das vias internas de condomínios. (AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA, 2010).
Não há isenção da Contribuição para Custeio da Iluminação Pública (COSIP), pois esta, se refere a iluminação pública da cidade como um todo. Já a manutenção da rede elétrica e da iluminação pode ser feita pela distribuidora, desde que haja convênio, de forma semelhante ao que acontece com as prefeituras municipais, conforme o art. 69 da Resolução Normativa 414/2010.
Mas ainda assim restam dúvidas, pois pelo art. 14, o sistema elétrico pode ser de propriedade da distribuidora, e quando há propriedade, pode-se questionar se o proprietário é responsável por fazer as manutenções quando necessário.
Seção VI
Do Ponto de Entrega
Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando: [...]
VI – tratar-se de condomínio horizontal, onde a rede elétrica interna não seja de propriedade da distribuidora, caso em que o ponto de entrega se situará no limite da via pública com o condomínio horizontal;
VII – tratar-se de condomínio horizontal, onde a rede elétrica interna seja de propriedade da distribuidora, caso em que o ponto de entrega se situará no limite da via interna com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora;
[...]
Art. 69. A distribuidora deve celebrar acordo operativo com o poder público municipal ou distrital disciplinando as condições de acesso ao sistema elétrico para a realização dos serviços de operação e manutenção das instalações de iluminação pública.
Parágrafo único. O disposto no caput pode ser celebrado também com consumidor responsável por unidade consumidora que abranja a iluminação de vias internas de condomínio. (AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA, 2010).
Sobre a água, a mesma lógica pode ser aplicada. O consumo das áreas comuns do condomínio tem que ser rateado entre os condôminos, mas o encargo da manutenção da rede é duvidoso.
Interessante notar que os dispositivos da resolução normativa da ANEEL que tratam das vias internas de condomínios são anteriores à Lei 13.465/2017, mostrando, mais uma vez, a aceitação destes empreendimentos mesmo antes da nova legislação. A próxima seção traz as primeiras discussões da doutrina sobre o condomínio de lotes.