No Brasil, a gestão pública costuma ser ineficaz na fiscalização e controle da expansão e ocupação urbana. É comum ocupações ilegais de áreas de preservação, e de terrenos públicos e privados de forma muitas vezes irreversíveis, dada a quantidade de famílias que se estabelecem nestes locais, quase sempre de forma precária. Há
uma enorme distância entre a aprovação dos planos urbanísticos e sua efetiva aplicação.
Há também um descompasso entre as novas realidades da sociedade e a atualização da legislação. Vale lembrar que a Lei de Loteamentos (6.766/1979) é da década de 70, época em que a preocupação com segurança pública era menor que hoje. É provável que entre os problemas a serem resolvidos pelo legislador da época não estavam os loteamentos fechados ou condomínios de lotes. Aliás, era comum a abertura de novas vias sem nenhuma estrutura (água, pavimentação, energia elétrica, esgoto, drenagem pluvial) que posteriormente eram feitas às custas do poder público.
Não resta dúvidas que diante da falha do Estado em prover segurança pública e serviços públicos de qualidade, os cidadãos se aliaram uns aos outros em forma condominial para manter seus domicílios mais seguros e terem uma qualidade de vida melhor. A ineficiência do estado não fica apenas na segurança pública, se estende à manutenção das ruas e espaços públicos: buracos nas ruas geram prejuízos financeiros principalmente nos veículos, falta de cuidado com a vegetação permite proliferação de insetos e outras pragas nocivas aos humanos, etc. A iniciativa de colaboração entre as pessoas para que seus direitos fundamentais sejam resguardados é importante para nossa sociedade, e não deve ser visto como burla à legislação.
O caput do art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil afirma ser a segurança um dos direitos sociais de todos. O direito à segurança está também no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), em seu art. 1º parágrafo único e no art. 144 da Constituição da República Federativa do Brasil. Ao fechar-se o acesso à uma área urbana muitos afirmam que estar-se-ia violando a liberdade de locomoção, conforme já exposto na seção 4.2. Na sociedade que vivemos hoje, há espaços onde podemos ir e não vamos pela falta de segurança, como as áreas dominadas por traficantes de drogas e milícias em regiões pobres das grandes e médias cidades brasileiras. Com cerca de 60 mil homicídios anuais (dados do IPEA, de 2017), o direito à segurança deve prevalecer, afinal se está restringindo o acesso a apenas um pequeno espaço da cidade, e se devidamente autorizado pelo poder público responsável, não há nenhuma ilegalidade.
Para Ribeiro (2016), há ainda o princípio da inviolabilidade domiciliar, também presente no rol dos direitos fundamentais, pois o condomínio é uma propriedade privada que tem seu domínio compartilhado entre vários coproprietários
que têm o direito de fechar ou cercar a propriedade como bem entenderem, respeitadas as exigências legais.
Apesar de se falar muito na segurança pública, este pode não ser o motivo determinante. Nos Estados Unidos, por exemplo, há gated communities (comunidades com portão, em tradução literal, mas que no Brasil equivale aos condomínios fechados) em pequenas, médias e grandes cidades, independentemente dos números da violência urbana. O que buscam estes moradores é um lugar menos movimentado, mais silencioso, onde podem deixar os filhos soltos sem se preocupar tanto com acidentes, enfim, um lugar melhor para viver com suas famílias.
Cabe lembrar que a entrega do cuidado das vias aos moradores desonera o poder público destas incumbências, recursos que podem ser usados em áreas aclamadas como prioritárias pela população como educação e saúde. Michel (2017) também destaca que os empreendimentos de acesso restrito aumentariam a segurança de seus moradores, representando um pleno e legítimo exercício do direito de propriedade um instrumento criativo de aproveitamento do solo urbano.
Para aqueles que afirmam ser o condomínio de lotes contrário ao interesse do povo, Lobo Junior (2002) questiona sobre quem define qual é o interesse público. Para ele, por exemplo, se um Município autoriza por lei municipal, feita e votada publicamente por representantes eleitos pela população, que determinada forma de ocupação urbana é conveniente, não é correto alguém, seja a que pretexto for, tentar substituir a vontade daqueles que efetivamente detêm a competência constitucional para tal fim. Essa presunção somente poderia ser invalidada se verificado eventual vício administrativo, como desvio de finalidade ou abuso de poder, devidamente reconhecido perante o Poder Judiciário.
Os Planos Diretores das cidades são debatidos em comissões e votados nas Câmaras Municipais. Neste sentido, Paiva (2009, p. 5) comenta participação popular na questão dos loteamentos fechados:
A previsão e admissão de loteamentos fechados em legislação municipal devem contar com a participação popular, nos termos do art. 29, XII, da CF, que assegura a participação popular, mediante a cooperação das associações representativas, no planejamento municipal, para a instituição do Plano Diretor. Tal disposição também é assegurada pelo Estatuto da Cidade, no qual a participação popular se transforma em requisito indispensável para assegurar a legalidade do plano diretor e das leis que fixam diretrizes gerais de ocupação do território nos municípios (inciso II do artigo 2o, c/c o inciso I, § 4º do artigo 40).
Gruber (2015) comenta que as formas tradicionais de condomínio e loteamento não tem mais atendido integralmente aos anseios da sociedade. Para ele, a falta de segurança pública e a deficiência de serviços públicos têm levado a outras formas de empreendimentos, em que o morador possa desfrutar de maior espaço livre com a segurança propiciada por poder controlar (ou restringir) acesso das pessoas às áreas comuns (ou públicas). Assim surgiram, há décadas, os conceitos de loteamento fechado ou de condomínio de lotes.
É preciso destacar também a mudança no estilo de vida da sociedade brasileira e mundial, que vai além dos empreendimentos residenciais mostrados na figura 3. A comodidade se estende a compras de produtos pela internet, acesso ao banco sem sair de casa, entrega de comida dos mais variados tipos pedidos por telefone ou aplicativos, redes sociais e outras formas de comunicação a distância, trabalho em casa (home office) recentemente abordado na reforma trabalhista, personal
chef para festas, entre tantos exemplos. Tudo isso torna o lar um lugar autossuficiente.
Novos empreendimentos surgem, incluindo além da finalidade residencial e de lazer, escritórios, comércios e serviços diversos. O condomínio de lotes pode extremar com os empreendimentos comerciais, podendo-se circular de um para o outro. Na forma condominial, estas áreas adquirem autonomia, pois seus espaços comuns, infraestrutura e segurança são mantidos pelos próprios proprietários. Na figura 3, por exemplo, há o condomínio de lotes Porto Riviera, residencial, e o Riviera
Business & Mall, comercial. O mercado imobiliário vende esta ideia como melhoria da
qualidade de vida, com menos tempo no trânsito, mais tempo para família, entre outros argumentos.
Claro que os imóveis nestes novos empreendimentos têm valor elevado, mas não é ilegal nem imoral a busca por depender menos do poder público. Os impostos gerados por estas atividades podem e devem ser usados para a melhoria da estrutura da cidade como um todo, tornando a vida da população melhor. Ademais, núcleos autônomos dentro das cidades melhoram a vida de todos, pois geram empregos e fornecem serviços de forma descentralizada, evitando tempo perdido em deslocamentos. O poder público poderia, por exemplo, estimular ou realizar empreendimentos de moradia popular próximos a estas áreas. Estas novas regiões têm melhores condições de adaptar-se às novas exigências do período histórico atual, uma vez que é difícil e muito caro, as vezes impossível, mexer em situações consolidadas
em alguns espaços da cidade (como as favelas em morros), pela falta de espaço para implementar a infraestrutura urbana necessária.
Sobre os princípios constitucionais levantados durante o trabalho, há um embate entre alguns deles. Sarmento Filho (2007 apud RIBEIRO, 2016), expõe:
Nas colisões entre princípios, incumbe ao intérprete avaliar qual, segundo as circunstâncias do caso concreto, deles tem mais peso, não havendo invalidação de nenhum deles. Os conflitos entre regras, ao contrário, resolvem- se no plano da validade, de sorte que ao escolher como válida uma norma terá que ter a outra como inválida, ante a incompatibilidade verificada.
Estes conflitos acontecem com o condomínio de lotes. Do lado dos condôminos temos o princípio da segurança pública e da inviolabilidade domiciliar, e dos defensores da sua ilegalidade o princípio da liberdade de locomoção e o direito coletivo ao uso de áreas públicas. Apresenta-se também à discussão, a propriedade privada e sua função social.
O condomínio de lotes trata de direito privado, uma vez que o terreno usado para o empreendimento é propriedade privada, e permanece como tal durante todo o processo. Claro que se deve observar a função social da propriedade, mas pode-se conciliar este interesse com a propriedade privada, o que foi feito com o condomínio de lotes com o texto do § 4º incluído no art. 4º da Lei 6.766/1979.
Lobo Junior (2002) rebate o argumento do princípio da indisponibilidade de bens de uso comum do povo, como as ruas e praças, que impediria a concessão no caso dos loteamentos de acesso controlado. Para ele, a imutabilidade quanto a natureza jurídica desses bens inviabilizaria a boa administração da cidade e manietaria seus dirigentes, que não mais poderiam atender interesses públicos que possam surgir porque um determinado bem foi classificado eternamente insuscetível de alteração.
Apresenta-se também o princípio da legalidade, previsto no art. 5º inc. II da Constituição da República Federativa do Brasil. Com a positivação do condomínio de lotes e do loteamento de acesso controlado, seus argumentos jurídicos contrários perdem totalmente sua força.
O caput do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil traz a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Ribeiro (2016), conclui ser incabível sobrepor o princípio da liberdade de locomoção a estes recém citados, tendo em vista que tal princípio acha sua limitação exatamente na
propriedade privada, a qual deve respeitar as normas de direito fundamental delimitadoras da inviolabilidade do lar.
Por fim, destacam-se o direito à vida e o princípio da dignidade humana. Com a crescente onda de violência que assola o país, a preservação da vida e da integridade física das pessoas são maiores que os outros princípios contrários ao fechamento de áreas da cidade, especialmente no caso de propriedade totalmente privada como é o condomínio de lotes. A dignidade humana, de poder viver em paz em seu lar, fecha esta seção e o capítulo, em quese mostrou que o condomínio de lotes é um espaço urbano lícito e adequado aos anseios de grande parte da sociedade, e respeita os direitos e princípios fundamentais constitucionais brasileiros.
5 CONCLUSÃO
Ao longo de décadas, vários municípios e registros de imóveis autorizaram os condomínios de lotes, amparados em leis municipais em conjunto com a Lei 4.591/1964 e Decreto-Lei 271/1967, sem que houvesse um consenso da doutrina sobre a legalidade destes empreendimentos.
Antes da Lei 13.465/2017 podia-se chegar a conclusão tanto da possibilidade quanto da impossibilidade jurídica do condomínio de lotes. Tribunais superiores e o legislativo não se manifestaram de forma inequívoca sobre o tema. Parece que ninguém realmente queria resolver o tema. Por isso acredita-se na legalidade dos antigos condomínios horizontais de lotes, com o uso do Decreto-Lei 271/1967 e leis municipais.
O direito não pode fugir da realidade fática da sociedade. Permite-se a proliferação de edifícios que utilizam a estrutura pública já existente, verticalizando, concentrando e concretando as cidades, mas questiona-se ambientes horizontais, que criam novos espaços abertos e com áreas verdes. Os grandes condomínios edilícios com centenas de apartamentos, piscinas, academias, grandes áreas de festas e tantas outras comodidades, não são melhores para as cidades que os condomínios de lotes. Não é razoável pensar que as pessoas que querem morar em um condomínio de lotes são insensíveis aos problemas sociais e querem se fechar em lugar murado para se segregarem do resto da população.
Com a Lei 13.465/2017, além do condomínio edilício (de apartamentos) e condomínio horizontal de casas, agora temos também o condomínio de lotes e condomínio urbanístico simples. E além do loteamento convencional, há agora o loteamento de acesso controlado. Em consequência, temos agora dois tipos de lotes no Brasil: o lote dos loteamentos (abertos ou de acesso controlado), que confronta diretamente com via pública, e o lote do condomínio de lotes (unidade autônoma condominial), que confrontará com área de uso comum do condomínio.
O condomínio de lotes é mais adequado que o loteamento de acesso controlado, pois fica bem claro que as partes comuns são fração ideal e devem os condôminos colaborarem para sua manutenção. No caso dos loteamentos de acesso controlado, questionamentos oneram o poder judiciário sobre as taxas de manutenção cobradas pelas associações de moradores, uma vez que a Constituição da República
Federativa do Brasil é expressa em dizer que ninguém é obrigado a se associar ou manter-se associado.
Sobre os loteamentos fechados instituídos antes da Lei 13.465/2017, há a questão da precariedade das concessões e fechamento de áreas públicas para fins particulares. O condomínio de lotes não tem nenhuma parte atingida pelo domínio público, pois as vias de circulação criadas são exclusivas para os condôminos e sempre foram apenas privadas, nunca passaram para o domínio público. Pelos custos envolvidos na manutenção e impostos do condomínio de lotes, pois há incidência de IPTU sobre as áreas comuns, os condomínios de lotes tendem a ser menores que os loteamentos de acesso controlado.
Negar a possibilidade dos condomínios de lotes, é negar a realidade e a vontade de parte da sociedade. Cabe aos profissionais das prefeituras observar a legislação e organizar o planejamento urbano, observando as necessidades da sociedade e implicações presentes e futuras do parcelamento do solo, usando sua faculdade de exigir restrições urbanísticas conforme previsto nas leis que tratam do condomínio de lotes. Através do Plano Diretor, o poder público pode conciliar o exercício do direito à propriedade privada com os interesses transindividuais ambientais e urbanísticos.
É possível regularizar condomínios de lotes ainda não instituídos ou com questionamentos judiciais, afinal a Lei 13.465/2017 foi aprovada para tratar da regularização fundiária. Mas não é possível transformar um loteamento fechado em condomínio de lotes, pois uma vez incorporadas as ruas e outros espaços ao patrimônio público, estes não devem voltar ao patrimônio particular.
A legislação do condomínio de lotes ainda está incompleta, não respondeu questões centrais do tema como se há necessidade de reservar um mínimo de área para a instalação de equipamentos públicos e áreas verdes, e se estas complementações podem ser feitas por lei municipal. No caso de ser necessário, acredita-se que estas áreas devem ser externas ao condomínio pois se forem internas tornam a prefeitura um condômino. Apesar de incompleta, com as modificações feitas pela Lei 13.465/2017, tanto para o condomínio de lotes quanto para o loteamento de acesso controlado, se devidamente aprovados e implantados, não é mais possível falar em ilegalidade ou irregularidade por falta de previsão em lei federal, agora expressa e permissiva.
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