UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ROBERTO HARTKE NETO
A LEI 13.465/2017 E O ARTIGO 1.358-A DO CÓDIGO CIVIL: A POSITIVAÇÃO E O RECONHECIMENTO DO CONDOMÍNIO DE LOTES
Palhoça 2018
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ROBERTO HARTKE NETO
A LEI 13.465/2017 E O ARTIGO 1.358-A DO CÓDIGO CIVIL: A POSITIVAÇÃO E O RECONHECIMENTO DO CONDOMÍNIO DE LOTES
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito
Orientador: Prof. Jeferson Puel, Me.
Palhoça 2018
A LEI 13.465/2017 E O ARTIGO 1.358-A DO CÓDIGO CIVIL: A POSITIVAÇÃO E O RECONHECIMENTO DO CONDOMÍNIO DE LOTES
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________ Prof. e orientador Jeferson Puel, Me. Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________ Hernani Luiz Sobierajski
Universidade do Sul de Santa Catarina
__________________________________ Joel Irineu Lohn
Universidade do Sul de Santa Catarina
A LEI 13.465/2017 E O ARTIGO 1.358-A DO CÓDIGO CIVIL: A POSITIVAÇÃO E O RECONHECIMENTO DO CONDOMÍNIO DE LOTES
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 12 de julho de 2018
____________________________ Roberto Hartke Neto
No Brasil, principalmente nos últimos anos, aumenta o número dos chamados loteamentos fechados e condomínios fechados. Apesar da existência destes empreendimentos, a doutrina discutia sobre a possibilidade jurídica destes empreendimentos e se eles atendiam aos anseios da sociedade como um todo ao restringir ou controlar o acesso a ruas e outros espaços da cidade. A Lei 13.465/2017 adicionou o artigo 1.358-A no Código Civil brasileiro, criando a figura do condomínio de lotes. O objetivo principal do trabalho é verificar se o condomínio de lotes foi positivado na legislação brasileira como um espaço urbano com arruamento e áreas comuns de propriedade dos condôminos que têm fração ideal e total domínio sobre ele. Utiliza-se para isso o método dedutivo, bem como o hipotético-dedutivo, de procedimento comparativo, com técnica de pesquisa bibliográfica. Apresentam-se os conceitos de loteamento e condomínio, apontando como eram instituídos os condomínios de lotes antes da Lei 13.465/2017, discutindo sua legalidade, nomenclatura e regramentos. Descreve-se o condomínio de lotes conforme as modificações feitas pela Lei 13.465/2017, buscando na doutrina análises recentes sobre o assunto. Discute-se os benefícios e desvantagens desta forma de ocupação do espaço urbano, do ponto de vista do direito à propriedade privada e do direito à segurança, fazendo um contraponto com o direito coletivo ao uso das cidades e liberdade de locomoção. Diante do que foi apresentado ao longo do trabalho e com a nova legislação expressa e permissiva, como resultado da presente pesquisa verifica-se a legalidade do condomínio de lotes como uma área urbana totalmente privada, que já faz parte da realidade urbana brasileira, de modo que não afronta princípios constitucionais e encontra respaldo em grande parte da sociedade.
Recently in Brazil there’s been a growth of gated communities. Despite the existence of these areas, there have been frequent debates about their legality and whether they cater to society yearnings by restricting or controlling access to streets and other city spaces. Law No. 13465/2017 added article 1358-A to Brazilian Civil Code, creating the so called “Lot Condominium”. This study discusses whether the lot condominium is an urban space with private streets and common areas belonging to the residents which have total ownership of them. For that, it is used the deductive approach, and the hypothetical-deductive as well, of comparative method, with bibliographical research technique.
Figura 1 – Lotes de um condomínio horizontal de lotes tem fração ideal enquanto
de loteamentos não ... 20 Figura 2 – Condomínio de lotes criado a partir de gleba ou terreno. Áreas verdes
dentro e fora do condomínio, rua pública criada, e espaços para instalações de
equipamentos públicos (fora do condomínio). Condomínio cercado e com guarita 45 Figura 3 – Condomínio de lotes em azul, e em vermelho e amarelo grandes condomínios edilícios com diversas torres de apartamentos ... 50 Figura 4 – Esquema de expansão urbana ... 51
ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica APP - Áreas de Preservação Permanente CC – Código Civil
COSIP – Contribuição para Custeio da Iluminação Pública IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada
IPTU – Imposto Predial e Territorial Urbano STF – Superior Tribunal Federal
STJ – Supremo Tribunal de Justiça
1 INTRODUÇÃO ... 8 2 LOTEAMENTOS E CONDOMÍNIOS ... 10 2.1 LOTEAMENTOS ... 11 2.1.1 Loteamentos fechados ... 11 2.1.2 Ruas fechadas ... 13 2.2 CONDOMÍNIOS ... 14
2.2.1 Condomínio horizontal de casas ... 16
2.2.2 Condomínio horizontal de lotes, antes da Lei 13.465/2017 ... 19
2.2.2.1 Legalidade ou ilegalidade dos condomínios horizontais de lotes ... 21
2.2.2.2 Jurisprudência e legislações municipais ... 26
3 O CONDOMÍNIO DE LOTES DO ARTIGO 1.358-A DO CÓDIGO CIVIL ... 30
3.1 POSITIVAÇÃO DO CONDOMÍNIO DE LOTES NA LEGISLAÇÃO FEDERAL BRA-SILEIRA ... 31
3.1.1 Loteamentos de acesso controlado ... 34
3.1.2 Condomínio urbano simples ... 34
3.2 CONFUSÃO DOS INSTITUTOS: LOTEAMENTOS E CONDOMÍNIOS ... 35
3.3 PRIMEIRAS DISCUSSÕES SOBRE AS MUDANÇAS NA LEGISLAÇÃO ... 38
3.3.1 Condomínios de lotes e o Registro de Imóveis ... 40
3.3.2 Adequação do condomínio de lotes com a Lei 6.766/1979 e o Plano Diretor municipal ... 42
3.4 CONDOMÍNIO DE LOTES NA ESCALA DE QUADRA ... 45
4 A SOCIEDADE E OS PRÓS E CONTRAS DO CONDOMÍNIO DE LOTES ... 49
4.1 EXPANSÃO URBANA E SEGREGAÇÃO ESPACIAL ... 51
4.2 O DIREITO COLETIVO AO USO DE ÁREAS PÚBLICAS E LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ... 54
4.3 DIREITO À PROPRIEDADE PRIVADA E SEGURANÇA PÚBLICA ... 57
5 CONCLUSÃO ... 63
1 INTRODUÇÃO
A legalidade dos loteamentos e condomínios fechados, que são institutos diferentes, é polêmica dentro do Direito Imobiliário. Estes são criados no Brasil há vários anos, e sua instituição é aceita por prefeituras e cartórios de imóveis em alguns lugares e não permitidos em outros. Na doutrina também houve defensores da sua legalidade do ponto de vista jurídico, assim como estudiosos que negavam a possibilidade jurídica de ruas e outros espaços de uso comum privados.
A discussão foi além do mundo jurídico, com a sociedade debatendo sobre a possibilidade de se restringir ou não o acesso a ruas, áreas verdes, praças entre outras áreas urbanas, apenas para um grupo de moradores de determinado lugar. O direito individual à propriedade e segurança se chocam com o direito coletivo ao uso de áreas públicas e a liberdade de locomoção. A função social da propriedade também vem à tona quando se trata do tema.
A recente Lei 13.465/2017, promulgada em 11 de julho de 2017, criou no ordenamento jurídico brasileiro o “condomínio de lotes”, com a inclusão do artigo 1.358-A no Código Civil, e fez alterações em outras leis importantes para o Direito Imobiliário. Este trabalho busca responder o seguinte problema de pesquisa: essas alterações realmente positivaram a possibilidade de um espaço urbano com lotes, ruas e outras áreas comuns, totalmente privado na forma de condomínio?
Diante da modificação da legislação, o objetivo geraldo trabalho é verificar se o condomínio de lotes foi positivado na legislação brasileira como um espaço urbano com arruamento e áreas comuns pertencente aos condôminos que tem fração ideal e total domínio sobre ele. Como objetivos específicos o trabalho busca: pesquisar como eram instituídos os condomínios e loteamentos fechados antes da Lei 13.465/2017, trazer as primeiras opiniões da doutrina e discutir como se dá instituição do condomínio de lotes, e abordar os prós e contras do condomínio de lotes para as cidades e para a população em geral.
A pesquisa se desenvolve em três capítulos teóricos. O capítulo 2 apresenta conceitos e discorre sobre como eram instituídos os condomínios de lotes antes da Lei 13.465/2017, sua legalidade, nomenclatura, regramentos e implicações. Também trata dos loteamentos fechados, que tem muitas semelhanças com o condomínio de lotes, mas algumas vitais diferenças.
Sucessivamente, o capítulo 3 descreve o condomínio de lotes conforme as modificações feitas pela lei 13.465/2017, com destaque ao artigo 1.358-A do Código Civil, buscando na doutrina discussões recentes sobre o assunto.
Já o capítulo 4 discute sobre os benefícios e desvantagens desta forma de ocupação do espaço urbano, do ponto de vista dos direitos à propriedade privada e do direito à segurança, fazendo um contraponto com o direito coletivo ao uso das cidades (democratização e uso dos espaços urbanos) e liberdade de locomoção. A função social da propriedade e a expansão urbana também são tratadas neste capítulo.
O trabalho encerra com a conclusão, onde serão apresentadas as reflexões sobre o reconhecimento jurídico do condomínio de lotes.
A pesquisa sobre o tema justifica-se porque esse tipo de ocupação urbana, já existente em grandes cidades, começa a surgir também nas pequenas e médias cidades. A novidade da Lei 13.465/2017 e necessidade de discuti-la servem também de motivação. Em uma primeira leitura, a Lei veio para solucionar anos de debates sobre a possibilidade jurídica dos condomínios de lotes. A pesquisa deve verificar se foi realmente colocado um fim à polêmica, positivando a possibilidade destas ocupações urbanas.
O trabalho monográfico será desenvolvido pelo método de abordagem dedutivo, bem como o hipotético-dedutivo. O método de procedimento será o comparativo, indispensável no estudo comparado dos sistemas jurídicos, das leis ou códigos anteriores com os mais recentes, dentro de um mesmo sistema, ou no estudo do código, ou legislação vigente com a anterior, ou do atual em vigor com o projeto de outro que se propõe em sua substituição. E como técnica de pesquisa, a pesquisa bibliográfica.
2 LOTEAMENTOS E CONDOMÍNIOS
Com o crescimento das cidades, surge a necessidade de mais espaços para residências, comércios e indústrias. Segundo Japiassu e Lins (2014), o processo de expansão urbana pode ser dividido em dois grandes tipos em função de seu resultado em termos de ocupação do solo: crescimento territorial urbano intensivo e extensivo. O crescimento territorial urbano intensivo tem como característica principal a intensificação do uso e ocupação do solo e o crescimento territorial urbano extensivo, a extensão do tecido urbano.
O aumento do tecido urbano ocorre pela conversão de áreas de uso rural, localizadas no entorno imediato do perímetro urbano, em áreas de uso urbano. A expansão urbana sobre áreas rurais é possível através de leis municipais que ampliam o perímetro urbano do município. O crescimento urbano intensivo acontece aumentando a quantidade de edificações, que pode ser um crescimento horizontal com o parcelamento de solo em áreas ainda não ocupadas tratado principalmente pela Lei 6.766/1979, ou vertical por meio da construção de edifícios, tópico regido principalmente pelo Código Civil e pela Lei 4.591/1964.
Dentro do Direito Imobiliário, destacam-se as figuras dos loteamentos e condomínios edilícios, pois cada empreendimento destes amplia em dezenas ou centenas a quantidade de espaços urbanos disponíveis para uso da população, para moradia ou trabalho.
Estas formas tradicionais de condomínio e loteamento, contudo, não mais têm atendido integralmente aos anseios da sociedade. Por isso este capítulo, após abordar os fundamentos jurídicos e conceitos principais dos loteamentos e condomínios para uma melhor compreensão da matéria a ser estudada, volta sua atenção para o condomínio horizontal de lotes, nome comumente dado ao condomínio de lotes antes da Lei 13.465/2017. Discute-se a história desta forma de ocupação urbana e como juridicamente eram instituídos, abordando também o questionamento de sua legalidade.
2.1 LOTEAMENTOS
O objetivo deste trabalho é discutir sobre o tema condomínios de lotes, porém é necessário conceituar os loteamentos, pois há confusão entre estes dois institutos, além do condomínio de lotes usar partes da Lei 6.766/1979, também chamada de Lei Lehmann.
O loteamento, conforme art. 2º § 1º da Lei 6.766/1979, é definido como “[...] a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes”. A gleba perde sua individualidade, deixa de existir, para surgirem vários lotes destinados à construção, além das ruas e espaços públicos como praças e áreas verdes. No loteamento as vias e logradouros passam a ser de domínio público, utilizadas por qualquer cidadão, e cada lote tem acesso direto à via pública. Ao loteador incumbe a tarefa de realizar toda a infraestrutura básica, definida no art. 2º § 5º da Lei 6.766/1979 como “[...] equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação”. (BRASIL, 1979).
Os loteamentos fazem as cidades crescerem ao acrescentarem novos lotes para construção, seja residencial, comercial ou industrial. Segundo Oliveira (2011) não há, na legislação federal, limite máximo de área a ser objeto de parcelamento do solo. Tal limite poderá ser estabelecido pela legislação estadual ou municipal, de modo a atender às peculiaridades regionais e locais (art. 1º, parágrafo único, da Lei 6.766/1979). Cabe ao Município aprovar os projetos de loteamento, observando as leis federais, estaduais e municipais, em especial o Plano Diretor.
A próxima seção trata dos “loteamentos fechados”, onde o acesso é fechado por ato do loteador ou de uma associação de moradores, com permissão ou concessão municipal, permitindo-se apenas o acesso de moradores e seus convidados, ou no mínimo exigindo-se identificação para entrar no loteamento.
2.1.1 Loteamentos fechados
A figura do loteamento fechado não é contemplada pela Lei 6.766/1979 e em nenhum outro diplomata normativo federal, havendo posições contra e a favor da sua existência. Este trabalho não tem por objetivo abordar todas as discussões envolvendo
os loteamentos fechados, apenas apresentar o tema por ser de extrema importância diferenciar loteamentos fechados de condomínio de lotes. Como semelhança, pode-se apontar o controle de acesso às ruas e espaços comuns, que será discutido do ponto de vista da cidade e da sociedade no capítulo 4.
Sobre a prática do registro de loteamentos fechados, com o registro do loteamento há a transferência para o Poder Público Municipal do domínio das áreas destinadas ao sistema viário, praças e demais equipamentos comunitários, conforme art. 22 da Lei 6.766/1979. Em ato posterior, a Municipalidade autoriza o fechamento das vias de comunicação, de onde surge a expressão loteamento fechado. (PAIVA, 2009)
Neste tipo de empreendimento, o município por meio de concessão ou permissão autoriza os proprietários dos lotes, geralmente representados por uma associação de moradores, a fechar e controlar o acesso ao loteamento, podendo cercá-lo ou murá-cercá-lo muitas vezes. O benefício à municipalidade é atribuir aos moradores do loteamento fechado a responsabilidade pela coleta de lixo, manutenção da infraestrutura, entre outras obrigações, e estes recursos economizados podem ser utilizados em outros lugares da cidade mais necessitados para melhorar suas condições urbanas. (SCAVONE JUNIOR, 2014).
Frisa-se que os proprietários dos lotes não são condôminos, e sim membros de uma associação de moradores, o que juridicamente traz grandes diferenças.
Há debate acerca da legalidade da concessão ou permissão dada pelo Poder Municipal pois o art. 99 do Código Civil estabelece que as ruas e praças são bens públicos de uso comum do povo. A maioria da doutrina afirma a possibilidade jurídica de concessão de uso destes bens públicos, desde que autorizados por Lei Municipal.
Para Scavone Junior (2014), o que determina o uso comum do povo é a destinação do bem e não simplesmente o fato de tratar-se de praça ou rua. De acordo com o Direito Administrativo, essa destinação é denominada afetação. Assim, através de ato administrativo, ou seja, por meio de contrato particular de concessão de uso de bens públicos e Lei Municipal dispondo acerca dessa concessão, pode o Município afetar seus bens, ou seja, destiná-los a categoria de bens de uso especial nos moldes do artigo 99, inciso II do Código Civil. Portanto, por lei municipal, há possibilidade de se autorizar o fechamento do loteamento com a restrição de uso dos bens públicos aos seus proprietários através da concessão de uso.
E quem seria o destinatário da concessão? Scavone Junior (2014) propõe ser a associação de moradores, já comentada anteriormente:
Dependerá do que estiver disposto na Legislação Municipal. Todavia, é aconselhável, e assim tem sido feito, que o contrato de concessão seja firmado com uma sociedade civil sem fins lucrativos constituída pelos proprietários da área com a finalidade de recolher os recursos para fazer frente às despesas, administra-los e realizar a conservação e manutenção dos bens públicos.
Como a Constituição da República Federativa do Brasil em seu art. 5º inc. XX, afirma “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”, a cobrança de taxas e contribuições por parte das associações de moradores tem gerados diversos debates jurídicos, com decisões favoráveis ao morador ou à associação dependendo do caso concreto. Este assunto está nas mãos do STF para análise, a ocorrer por meio do julgamento do RE 695.911, tema 492 da lista da repercussão geral. Ao julgar esse RE, o STF pacificará (sob a ótica constitucional) se a cobrança das taxas associativas pode ou não ser imposta aos moradores que não anuíram expressamente, mas que usufruem dos serviços das associações. (MATARASSO FILHO; PEREIRA; NEGRAO, 2016).
Não é objetivo do trabalho tratar deste assunto, que é facilmente resolvido quando se tem um condomínio, onde o condômino tem obrigação por lei de colaborar com as despesas, pois é proprietário de fração ideal das áreas comuns, podendo ter até seu imóvel penhorado pois a natureza da contribuição condominial é propter rem.
2.1.2 Ruas fechadas
Além dos loteamentos fechados, há as ruas fechadas. Legislações locais, como a Lei 16.439/2016 da cidade de São Paulo, permitem o fechamento de ruas sem saída e ruas sem impacto no trânsito onde apenas moradores circulam, como as ruas em formato de “U” que iniciam e terminam na mesma via (SÃO PAULO, 2016). As condições e contrapartidas vão depender da lei local.
2.2 CONDOMÍNIOS
Ao longo da história humana e do direito, pelos mais diversos motivos, surgiu a necessidade da propriedade em conjunto de um bem, antes unitária e exclusiva. A esta, deu-se o nome de condomínio à relação jurídica que acontece quando um bem pertence a mais de uma pessoa simultaneamente. Condômino é o nome dado a cada coproprietário.
A definição de Tartuce (2014, p. 217) sobre o tema é que:
[...] verifica-se condomínio quando mais de uma pessoa tem o exercício da propriedade sobre determinado bem. São vários os sujeitos ativos em relação ao direito de propriedade, que é único. A propriedade é total e única, o que justifica as denominações copropriedade e compropriedade.
O condomínio tem natureza real, sendo regido pelos princípios do Direito das Coisas. Em relação a sua origem, pode ser classificado em voluntário, incidente e necessário. O voluntário (ou convencional) decorre de um acordo de vontade entre os condôminos, ou seja, um negócio jurídico. Como exemplo, uma compra de terreno por duas pessoas, cada um pagando e recebendo 50% do bem, que permanece indiviso. O incidente (ou eventual) surge por motivos estranhos à vontade dos condôminos, como os herdeiros que recebem um bem de herança. O necessário (ou forçado) vem da determinação da lei e é consequência do estado de indivisão da coisa. Nasce dos direitos de vizinhança, como na hipótese de paredes, muros, etc. (TARTUCE, 2012 apud MESCHICK, 2016).
O Código Civil brasileiro prevê dois tipos de condomínio: o tradicional (também chamado de geral) e o edilício.
O condomínio tradicional é aquele onde há frações ideais sobre um mesmo bem. Segundo a maior parte da doutrina, nosso Código Civil (CC) adota a teoria da propriedade integral (ou total), onde cada condômino é proprietário da plenitude da coisa, oponível em face de terceiros, com o exercício interno delimitado pelo igual direito dos demais, portanto restringindo o direito de um proporcional à fração dos restantes, a fim de estabelecer uma convivência harmoniosa. O condômino pode alienar sua fração ideal a terceiros, desde que previamente dê preferência para os outros condôminos, conforme art. 504 e 1.314 do CC. Este direito de preferência estimula o retorno da propriedade ao seu perfil unitário, pois a copropriedade comumente gera desentendimentos. (OLIVEIRA, 2017).
Já o condomínio edilício, refere-se aos imóveis onde coexistem partes exclusivas (unidades autônomas) e partes comuns, com mais de um coproprietário, segundo uma convenção previamente estabelecida. Portanto, no condomínio edilício o proprietário é titular de um direito que se apresenta em nuances próprias, que leva em conta sua propriedade individual e a exercida coletivamente, onde são impostos deveres coletivos financeiros e de convivência a todos os coproprietários. (RAMOS JUNIOR; DIAS, 2017).
A história normativa do condomínio edilício, segundo Ramos Junior e Dias (2017), se deu em primeiro momento com a edição do Decreto 5.481/1928, alterado, primeiro pelo Decreto-Lei 5.234/1943 e, depois, pela Lei 285/1948. O incremento no número das edificações horizontais, bem como a ampliação dos empreendimentos imobiliários na modalidade de incorporações, demandou uma especialização normativa maior, o que se deu com a edição da Lei nº 4.591, de 16/12/1964 posteriormente alterada parcialmente pela Lei nº 4.864, de 29/11/1965. A Lei 4.591/1964, possui duas partes destacadas, sendo a primeira dedicada aos condomínios em edificações e, a segunda, às incorporações imobiliárias, trazendo elementos de direito obrigacional, ou seja, do liame jurídico-contratual havido entre incorporador/empreendedor e o adquirente do bem. Durante décadas este foi a Lei 4.591/1964 foi o diploma usado para regular o condomínio edilício.
O Código Civil de 2002 trata do condomínio edilício nos artigos 1.331 e seguintes. A doutrina discute sobre a revogação parcial da Lei 4.591/1964 pelo Código Civil, alguns defendendo a revogação de todos os dispositivos que tratam do condomínio edilício, outros apenas abrangido o que não for contraditório. Tartuce (2012, p. 933-934) defende a primeira posição, e justifica:
O CC/2002 passou a disciplinar o condomínio edilício, o que é tido como feliz inovação, eis que o fenômeno real muito interessa à contemporaneidade, merecendo um tratamento específico na codificação privada. Conforme relatam Jones Figueiredo Alves e Mario Luiz Delgado, doutrinadores que participaram no processo de elaboração da atual lei civil, o termo condomínio edilício foi introduzido por Miguel Reale, por se tratar de expressão nova de incontestável origem latina, muito utilizada, por exemplo, pelos italianos. Ainda são usados os termos condomínio em edificações e condomínio horizontal (eis que as unidades estão horizontalmente uma para as outras). O CC/2002 consolidou o tratamento que constava da primeira parte da Lei 4.591/1964 (arts. 1o a 27). Sendo assim, filia-se à corrente que sustenta a revogação tácita de tais comandos, nos termos do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei de Introdução, eis que a codificação regulou inteiramente a matéria.
Todavia, uma outra parte dos juristas que escrevem sobre o tema condominial entende que permanecem em vigor partes da Lei 4.591/1964, haja vista que o Código Civil não trouxe a especificação expressa de revogação da citada lei e, também, porque os assuntos do Código Civil de 2002 não estão conflitando com a lei anterior. Segundo Jorge Junior (2015), fazem parte desta turma de juristas Washington de Barros Monteiro, Thelma Araújo Esteves Fraga e Cleyson de Moraes Mello, Antônio José Ferreira Carvalho, Carlos Alberto Dabus Maluf, Luiz Edson Fachin, César Fiúza, Silvio Rodrigues, entre outros. Já os renomados juristas Pedro Elias Avvad, J. Nascimento Franco, Sílvio de Salvo Venosa, Fábio Ulhôa Coelho, Américo Izidoro Angélico, entre outros, se unem a Flavio Tartuce na ideia da revogação total do art. 1º ao 27.
A revogação total ou não da Lei 4.591/1964 no que tange ao condomínio edilício é importante para os condomínios horizontais de casas e lotes, que serão discutidos nas seções 2.2.1 e 2.2.2 respectivamente. Este trabalho adota a corrente que entende que os dispositivos da Lei 4.591/1964 não abordados pelo Código Civil permanecem em vigor por não ter sucedido disposição em contrário.
As próximas seções apresentam os condomínios horizontais de casas e de lotes, não abordados pelo Código Civil, mas existentes em outras leis. É preciso também esclarecer a nomenclatura horizontal ou vertical, pois autores diferentes as utilizam de forma diferente.
2.2.1 Condomínio horizontal de casas
A Lei 4.591/1964 descreve no seu artigo 8º o condomínio de casas térreas ou assobradadas, chamado também de condomínio horizontal, condomínio deitado, condomínio atípico ou condomínio horizontal de casas, termo utilizado neste trabalho por ser mais natural. É comum também a confusão do condomínio de casas com o de lotes, com a nomenclatura sendo usada de forma indiscriminada.
No condomínio horizontal de casas, o incorporador vende as casas prontas ou que deverão ser construídas por ele, não podendo vender apenas lotes. Cada casa térrea ou assobradada será uma unidade autônoma, com matrícula própria. Há regulamentação do uso dos espaços comuns por meio de convenção de condomínio. Os espaços comuns não compõem a unidade autônoma, porém os proprietários das
unidades autônomas são coproprietários de frações ideais sobre os espaços comuns. (COSTA, 2005).
Os empreendimentos típicos desta forma de condomínio são os clubes de campo ou de praia, com casas ou chalés privativos.
A nomenclatura “condomínio horizontal” para tratar de condomínios de casas usual pois é mais natural para o leigo, sendo usada também por operadores do direito como juízes, advogados, oficiais de registro de imóveis, etc. Afinal, no sentido literal da palavra, o que está em pé é vertical (edifícios), e o que está deitado é horizontal (casas). Mas muitos questionam este raciocínio, afirmando que o que deve ser observado é a forma de separação das unidades autônomas ou planos. Braga (2006) explica este raciocínio:
Ledo engano, pois a palavra “condomínio”, quando usada para indicar o tipo de edificação (portanto “condomínio especial”), se foi construída para cima (prédio) ou uma casa ao lado da outra, tem por objeto identificar qual o elemento que separa as unidades habitacionais. Se a parede que as separa for horizontal, o condomínio é HORIZONTAL; se a parede for vertical, o condomínio será VERTICAL, pois o que importa é saber qual plano é dividida a edificação: se horizontal, é HORIZONTAL o condomínio; se vertical, é VERTICAL o condomínio. Comum vermos propagandas de construtoras oferecendo, por exemplo, “condomínio horizontal de 10 casas”, o que é absolutamente equivocado, pois o condomínio de 10 casas, construídas dentro de um mesmo terreno, é vertical, vez que o plano que as separa vertical. Normal também se ver Imobiliárias ofertarem à venda apartamentos em um “condomínio vertical”, ou seja, em um edifício de diversos andares, o que também é errado, pois o plano que os separa é horizontal.
Como a definição horizontal ou vertical não é encontrada nas principais leis reguladoras do tema (4.591/1964, 6.766/1979 e Código Civil), fica-se com a definição de condomínio horizontal de casas para se referir a condomínios de casas, mais natural e usual.
Conforme já discutido anteriormente, apesar do novo Código Civil ter alterado alguns dispositivos da Lei nº 4.591/1964, ao prever um Capítulo denominado “Do Condomínio Edilício” (art. 1.331 e seguintes), entende-se que o artigo 8º da Lei 4.591/1964 permanece em vigor por não ter sucedido disposição em contrário no Código Civil.
Apenas o art. 8º e 68º da Lei 4.591/1964 legislam sobre o condomínio horizontal de casas. A Lei de Condomínio e Incorporações (4.591/1964) teve como intenção motivadora e principal a regulamentação do condomínio de unidades autônomas sobrepostas, em edifícios com vários andares. Ficou com a doutrina e
jurisprudência o encargo de delimitar o que seria um condomínio de casas. Para Costa (2005), juntando o Código Civil de 2002 com o art. 8º da Lei 4.591/1964, no condomínio horizontal de casas o objeto da venda constitui-se em uma casa térrea ou assobradada, que será a unidade autônoma do condomínio, apesar de integrar-se nesta unidade a área de terreno para jardim ou quintal. Para ele, o quintal ou jardim das casas não é propriedade exclusiva, apenas a construção.
Data venia, não é o que se infere da alínea “a” art. 8º, in verbis:
[...] em relação às unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação
e também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do
terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades. (BRASIL, 2002, grifo nosso).
O mesmo raciocínio pode ser lido nas outras alíneas do artigo. Portanto, pode haver no condomínio horizontal de casas outras áreas exclusivas a um determinado condômino, além da construção.
A doutrinadora Maria Helena Diniz segue esta linha de pensamento, embutida em uma explicação que trata da diferença entre um edifício (chamado por ela de propriedade horizontal) e um condomínio horizontal de lotes (referenciado como condomínio deitado):
Enquanto na propriedade horizontal dada unidade autônoma (apartamento, sala ou loja) está vinculada à fração ideal do terreno e às partes comuns, no condomínio deitado tem-se uma unidade autônoma, uma parte do terreno edificado, uma parte de terreno reservada para jardim e quintal e a fração ideal sobre o que constitui o referido condomínio. (DINIZ, 2008, p. 108).
Segundo Gruber (2015), para a aprovação do empreendimento no registro de imóveis, exige-se que o incorporador construa ou pelo menos apresente a planta de projeto aprovado pela prefeitura de cada uma das casas a serem construídas como unidade autônomas, assumindo toda a responsabilidade pela construção das áreas comuns e infraestrutura, havendo discussão sobre a possibilidade de transferir o ônus da construção da casa para o futuro proprietário. É certo que as áreas privativas, comuns, e suas respectivas frações ideais devem estar definidas, razão pela qual não pode haver alterações de área (o que implicaria em diferente fração ideal) sem o consentimento de todos os outros condôminos. O processo é bastante semelhante à incorporação de um edifício.
Considera-se toda esta discussão sobre o jardim e outras áreas serem de uso exclusivo de um condômino e integrarem a unidade autônoma importante para chegar-se a ideia de lote. Na próxima seção será discutido o condomínio horizontal de lotes. A diferença para o condomínio horizontal de casas é que a unidade autônoma é o lote mesmo sem construção.
2.2.2 Condomínio horizontal de lotes, antes da Lei 13.465/2017
O condomínio de lotes antes da Lei 13.465/2017 era comumente chamado de condomínio horizontal de lotes, e este termo será usado para distinguir as situações anteriores a Lei 13.465/2017. Também são encontrados na literatura e doutrina os termos condomínio especial, condomínio deitado e condomínio fechado.
A expressão condomínio fechado, encontrada na literatura, não é tecnicamente correta para os condomínios horizontais de lotes, pois estes podem ser implantados sem o cercamento ou controle de acesso. O condomínio horizontal de lotes, apesar de apresentar semelhanças com o loteamento fechado, não pode ser confundido com este, visto que não há transferência de áreas para a municipalidade. Todas as ruas e espaços fora dos lotes permanecem particulares. (OLIVEIRA, 2011).
Conforme já explanado, há a instituição do condomínio, obrigando os proprietários a contribuir para a manutenção das áreas comuns, não podendo se escusarem do pagamento da contribuição condominial.
A existência destes empreendimentos imobiliários sempre foi fundamentada no artigo 3º do Decreto-Lei 271/1967 (abaixo) em combinação com o artigo 8º da Lei Federal 4.591/1964.
Art 3º Aplica-se aos loteamentos a Lei no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, equiparando-se o loteador ao incorporador, os compradores de lote aos condôminos e as obras de infraestrutura à construção da edificação.
1º O Poder Executivo, dentro de 180 dias regulamentará este decreto-lei, especialmente quanto à aplicação da Lei no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, aos loteamentos, fazendo inclusive as necessárias adaptações.
2º O loteamento poderá ser dividido em etapas discriminadas, a critério do loteador, cada uma das quais constituirá um condomínio que poderá ser dissolvido quando da aceitação do loteamento pela Prefeitura. (BRASIL, 1967).
O condomínio horizontal de lotes é, portanto, edilício. Segundo Oliveira (2011), o condomínio edilício exige para a sua instituição, a prévia construção
(edificação) do empreendimento. No condomínio horizontal de lotes, por força do artigo 8º e alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei 4.591/1964 e do artigo 3º do Decreto-Lei 271/1967, equipara-se as obras de infraestrutura à construção da edificação. Logo, a realização das obras de infraestrutura pelo empreendedor supre a necessidade de construção do prédio (casa/edifício), pois o requisito legal já estará atendido. Assim, a unidade autônoma será o lote e não a edificação sobre este. Com isso, admitir-se-á a cada titular de unidades autônomas a livre utilização e exploração do bem imóvel da forma que melhor lhe aprouver, desde que respeitadas as normas de ordem pública e as prévias estipulações constantes da convenção de condomínio.
Em um condomínio horizontal de lotes, além da área privativa, a unidade autônoma deve ter fração ideal das áreas comuns. A figura 1, obtida em artigo de Abelha (2017), compara as matrículas de propriedades em loteamento e em condomínio horizontal de lotes.
Figura 1 – Lotes de um condomínio horizontal de lotes tem fração ideal enquanto de loteamentos não
Fonte: Abelha (2017).
A próxima seção debate as opiniões doutrinárias sobre a legalidade ou ilegalidade do condomínio horizontal de lotes, uma vez que tal empreendimento foi executado e registrado em algumas cidades brasileiras e em outras não, dadas as diferentes interpretações da lei.
2.2.2.1 Legalidade ou ilegalidade dos condomínios horizontais de lotes
De acordo com o artigo 22 da Lei 6.766/1979, “[...] desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo”. Para Silva (2009), por isso há quem afirme que os chamados condomínios fechados não são legais, pois as vias de acesso e demais áreas privativas deveriam ser abertas a todas as pessoas, moradoras ou não do condomínio, por serem propriedade pública de uso comum do povo. Conforme já comentado, no condomínio horizontal de lotes, não há transferência das áreas comuns para a municipalidade. Loteamentos e condomínios são institutos diferentes e deve-se evitar tratá-los como a mesma coisa.
Comparando o loteamento fechado com o condomínio horizontal de lotes, Paiva (2009, p. 14) afirma:
Entender-se como razoável o loteamento fechado é muito mais contraditório do que admitir o condomínio horizontal de lotes, porque, no primeiro, ou tem-se o fechamento ilegal de uma área pública, ou o fechamento de discutível legalidade de áreas públicas de uso comum do povo para fruição exclusiva por certas e determinadas pessoas – moradores do loteamento. No caso do condomínio horizontal de lotes, tem-se uma área totalmente privada que continua privada, em nenhum momento há transferência de propriedade para o poder público.
Sasson (2017) comenta que na maior parte das cidades brasileiras de médio e grande porte, os loteamentos e condomínios fechados vinham até então sendo implementados de algumas formas distintas:
(i) Sob a forma de parcelamento irregular do solo, sem aprovação pela autoridade local nem registrados em cartório de registro de imóveis;
(ii) Mediante o também irregular e não autorizado fechamento (usualmente com muros) de loteamentos abertos;
(iii) Pelo convênio entre as empresas loteadoras (sobretudo as maiores) e prefeituras de municípios da região metropolitana de grandes centros urbanos, em que a autorização para fechamento das áreas residenciais de loteamentos era feita em contrapartida à assunção da manutenção das vias de acesso e circulação, iluminação pública e ajardinamento das áreas;
(iv) A partir da adoção de um subterfúgio consolidado como uma prática usual de mercado, que vem a ser a aprovação de projetos de condomínios com residências padronizadas, mediante incorporação imobiliária com base na Lei 4.591/1964, seguida da substituição do projeto padrão, junto à prefeitura e pelos adquirentes das unidades, por um projeto personalizado de edificação.
(v) Em algumas situações, com menor frequência, os condomínios de lotes (ou em alguns casos os loteamentos fechados ou de acesso controlado) eram implementados sob o abrigo de previsão legal em legislação local – o que não deixa de ser uma irregularidade, já que a matéria deveria, por questão de competência, ser tratada em lei federal.
O item “v” é o que se refere ao condomínio horizontal de lotes. A possibilidade ou impossibilidade de lei municipal legislar sobre o tema é controversa tendo muitos defensores e decisões favoráveis à possibilidade.
O Poder Público Municipal é competente para gerir os espaços urbanos. Amparam esse entendimento os arts. 5º inc. XXII e XXIII, 30 inc. I e VIII, 182 § 1º e 2º da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como os arts. 2º, 4º e 39 da Lei 10.257/2001 (Estatuto das Cidades). (BRASIL, 2001).
Sobre a competência municipal, Paiva (2009, p. 8) afirma:
No que concerne à matéria urbanística, o papel legislativo da União Federal resume-se edição de normas gerais, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal disciplinar normas regionais pertinentes, suplementares àquelas definidas pela União (art. 24, I). Quanto aos municípios, mesmo que tal competência suplementar não lhes coubesse, como de fato lhes cabe, ainda assim restaria garantido seu poder de legislar sobre a matéria, já que a conjugação dos incisos I e VIII do art. 30 com o art. 182, todas da CF/1988, lhes atribui papel importante na normatização urbanística.
Para Melo (2017), a despeito da clareza, da existência de inúmeras leis municipais admitindo a figura do condomínio de lotes e até mesmo de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal1 que reconheceu, com fundamento nos artigos 30, VIII e 182, da Constituição da República Federativa do Brasil, validade a lei do Distrito Federal que ordenava o espaço urbano e previa, dentre outras regras, a possibilidade do reconhecimento do condomínio de lotes, o fato é que outras decisões estaduais e registradores pelo país afora entendiam pela
1 RE no 607.940/DF, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 29/10/2015. Tese fixada em repercussão geral: “Os municípios com mais de vinte mil habitantes e o Distrito Federal podem legislar sobre programas e projetos específicos de ordenamento do espaço urbano por meio de leis que sejam compatíveis com as diretrizes fixadas no plano diretor”
impossibilidade dessa figura jurídica, trazendo insegurança jurídica aos incorporadores e adquirentes de lotes no condomínio a ser instalado.
Já Amadei, Pedroso e Monteiro (2018) justificam a competência municipal para legislar sobre o tema sob a ótica urbanística ou civil. Para eles, os loteamentos fechados podem ser feitos com apoio em lei e aprovação municipal, pois o fechamento do perímetro tem feição meramente urbanística. Já a matéria condominial não é urbanística, mas de direito civil, e nessa matéria apenas a União tem competência para legislar. Eles partem do princípio da não aplicabilidade do Decreto-Lei 271/1967 por estar derrogado, pois o decreto-lei é legislação federal, e seguindo sua lógica, estariam autorizados os condomínios horizontais de lotes mesmo sem legislação municipal se considerarmos o Decreto-Lei 271/1967 ainda válido.
Em seu livro Direito Urbanístico Brasileiro, Silva (1997, p. 313-314) repudia a figura do condomínio de lotes, sustentando a sua inexistência segundo a ordem jurídica (da época, 1997), sendo uma forma distorcida e deformada de especulação imobiliária, na qual o incorporador se vê livre do cumprimento das limitações, ônus e obrigações impostas pelo Direito Urbanístico constantes principalmente na Lei 6.766/1979, inegavelmente mais rigorosa do que a Lei 4.591/1964.
Cabe lembrar novamente que nas leis que tratam dos condomínios, não há entrega de áreas para o poder público, como acontece nos loteamentos, fato usado para defender a ilegalidade do condomínio horizontal de lotes, sob o argumento de que este tipo de empreendimento imobiliário constitui burla a Lei 6.766/1979 sendo um loteamento disfarçado de condomínio de casas.
Sonia Marilda Peres Alves, oficial do registro de imóveis da cidade de Resende no estado do Rio de Janeiro, faz uma crítica comparando as ocupações ilegais de famílias de baixa renda com os loteamentos fechados. Seus argumentos se baseiam principalmente na função social da propriedade e na vida urbana, assuntos que serão abordados no capítulo 4.
Entre o legal e o real, constroem-se as cidades. O exame atento sobre a configuração da cidade permite deslocar o foco dos graves problemas dos loteamentos urbanos clandestinos, caóticos, depauperados e violentos das grandes cidades no Brasil, para centrá-lo nos bem estruturados loteamentos urbanos, murados e administrados privativamente, através de associação constituída para esse fim, destinados aos extratos sociais de renda familiar elevada. Consta-se então que a ilegalidade habitacional nas cidades brasileiras não é exclusiva aos segmentos populacionais de baixa renda, sendo os “loteamentos fechados” um exemplo paradigmático do abuso do poder econômico e da omissão do poder público. (ALVES, 2007).
Já frisado neste trabalho, os institutos do loteamento, condomínio horizontal de casas e condomínio horizontal de lotes, são diferentes. Todos eles utilizam diferentes leis e argumentos jurídicos para sustentar sua existência, respectivamente: Lei 6.766/1979, Lei 4.591/1964, e Decreto-Lei 271/1967 (que cita a Lei 4.591/1964) em conjunto com leis municipais.
Sobre a possibilidade da criação do condomínio horizontal de lotes usando o Decreto-Lei 271/1967, os que argumentam sua ilegalidade afirmam que tal dispositivo deveria ter sido regulado dentro de 180 dias da sua publicação, conforme seu artigo 3º §1º, o que não ocorreu. Data vênia àqueles que usam a não regulamentação para a invalidade do seu art. 3º, esta corrente não merece prosperar. Sobre a evolução histórica do parcelamento do solo urbano no Brasil, segundo Marini (2000), “[...] foi o Decreto Lei 58/37 derrogado pelo Decreto 3.079/38, Decreto Lei 1.068/39, Decreto Lei 271/67 e finalmente pela Lei 6.766/79, atual Lei de Parcelamento de Solo Urbano”.
Se estas afirmações estão corretas, de que o Decreto-Lei 271/1967 não foi regulamentado em 180 dias e, portanto, não é válido e que a Lei 6.766/1979 o derrogou, por que ele foi só derrogado 12 anos depois, sendo válido de 1967 a 1979? Frisa-se que o texto do art. 3º § 1º diz: “O Poder Executivo, dentro de 180 dias regulamentará este decreto-lei [...]”. Portanto o decreto-lei todo deveria ser regulamentado em 180 dias e não apenas o artigo 3º. Vale lembrar também que a Lei Lehmann sofreu várias alterações com a Lei 9.785/1999. No ano de 1999, os condomínios de lotes e loteamentos fechados já estavam sendo muito discutidos na doutrina, e estes assuntos não foram abordados de nenhuma forma. A omissão do legislador em nível federal, corrobora com a tese que a legislação municipal é competente sobre o tema.
Apesar dos questionamentos da legalidade, o Enunciado 89 da I Jornada de Direito Civil promovido pelo Conselho da Justiça Federal comenta sobre os condomínios e loteamentos fechados, o que mostra aceitação e a intenção de regular a matéria: “Enunciado 89 – Art. 1.331: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo”. (CONSELHO DE JUSTIÇA FEDERAL, 2016).
Segundo Paiva (2009), a promulgação da Lei 6.766/1979, posterior ao Decreto-Lei 271/1967, não implicou sua derrogação por completo. Ele afirma que não vigem mais no País as disposições daquele diploma legal que disciplinava os
loteamentos convencionais, isto é, aqueles em que se constituía ou se aproveitava o sistema viário oficial da cidade (artigos 1º, 2º e 4º a 6º do Decreto 271/1967). Os demais dispositivos continuam em vigor. Mesmo com o atual Código Civil, que alterou dispositivos da Lei 4.591/1964 ao prever um capítulo denominado “Do Condomínio Edilício” (arts. 1.331 e seguintes), João Pedro Lamana Paiva entende que o art. 8º da Lei 4.591/1964 permaneceu em vigor e também o art. 3º do Decreto-Lei 271/1967, pois não há previsão em contrário no Código Civil e na Lei 6.766/1979.
Para Viana (2015):
Há entendimento no sentido de que o art. 3o do Decreto-lei n. 271/1967 teria sido ab-rogado pela Lei n. 6.766/1979. A toda evidência que não se pode falar em ab-rogação. Revogação é gênero, que admite duas espécies: a ab-rogação, ou revogação total, e a derrogação, que é a revogação parcial. Assim, considerando que a referência é específica ao art. 3o, não se trata de ab-rogação, mas de derab-rogação, porque a ab-rogação envolve toda a lei, e não um dos seus artigos.
[...]
Não foi derrogado o art. 3o do Decreto-lei n. 271/1967, porque a Lei n. 6.766/1979 não disciplinou a figura legal introduzida pelo citado dispositivo legal. A aplicação do Decreto-lei n. 271/1967 aos loteamentos, equiparando o loteador ao incorporador, os compradores de lotes aos condôminos e as obras de infraestrutura à construção da edificação, cria uma nova forma de aproveitamento do solo urbano, que se contém no conteúdo econômico do direito de propriedade. Não fere a função social da propriedade, não prejudica o desenvolvimento das cidades. Trata-se de atividade econômica, que não se pode impedir sob pena de haver ingerência na ordem econômica sem a concorrência dos requisitos legais para tanto.
Rafael Ricardo Gruber, oficial do 1º Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil da Pessoa Jurídica de São Caetano do Sul, também discorre sobre o Decreto-Lei 271/1967:
A expressão “condomínio de lotes” leva a entender que o art. 3o do Decreto Lei 271/67 ainda tem aplicação, e que as obras sujeitas ao incorporador seriam as vias de circulação e outros espaços coletivos. Mas apesar de grande parte da doutrina e jurisprudência entender que o DL271/67 foi derrogado pela lei 6.766/79, saudoso Dr. Gilberto Valente da Silva, em 1995, sustentou que seria aplicável, assim afirmando: “Não há fundamento sério para se sustentar que o referido texto não se aplica às hipóteses como se está pretendendo, pois todo condomínio pressupõe construção. O legislador fez uma equiparação expressa, possibilitando a existência de condomínio sem construção das unidades porque as edificações de que trata o art. 1o da Lei no 4.591/64 são, nas obras de infraestrutura do loteamento, as vias de circulação, as galerias de águas pluviais, a portaria, etc.”. Mais recentemente, Dr. João Pedro Lamana Paiva ainda entende ser possível aplicar tal norma federal, se em consonância com leis municipais a respeito. (GRUBER, 2015).
Oliveira (2017) afirma que a linha conceitual divisória entre o condomínio de casas e o parcelamento do solo não é nítida no texto da legislação. Para ele, a distinção entre os institutos deve ser buscada na sua finalidade: se o rearranjo espacial acarretar em um considerável adensamento populacional, este caso estaria sujeito à Lei de Loteamentos, pois haveria impacto nos serviços públicos sendo imprescindível novas áreas públicas para suprir estas necessidades. Caso o rearranjo for pequeno, poder-se-ia cogitar o condomínio edilício, com o objetivo de manter um convívio comum dos proprietários. Para ele, as leis municipais sobre o tema tentam solucionar a questão, mas de forma jurídica precária.
A próxima seção traz algumas decisões judiciais sobre o tema, assim como apresenta legislações municipais que autorizam o condomínio horizontal de lotes.
2.2.2.2 Jurisprudência e legislações municipais
As leis municipais desempenham papel fundamental para o registro dos condomínios horizontais de lotes. Em Brusque, Santa Catarina, a Lei Complementar no 92 de 23 de agosto de 2001, que “Institui o código de parcelamento do solo no município de Brusque”, autoriza o condomínio horizontal de lotes dedicando o capítulo XI para o tema (art. 60 a 65), se referenciando a eles como “condomínios com unidades autônomas”. (BRUSQUE, 2001). Abaixo a transcrição do art. 60, que apresenta diversos tópicos já debatidos neste trabalho:
Art. 60 - Para os efeitos desta Lei, poderão ser efetuadas as urbanizações em forma de condomínio com unidades autônomas, preferencialmente horizontais, sejam elas para fins residenciais, industriais ou comerciais, nos termos da Lei Federal no 4.591/64, combinada ao Decreto-Lei Federal 271/67, cujas unidades autônomas serão formadas por parte exclusiva do terreno a ser ocupada pela unidade autônoma e por fração ideal do terreno correspondente as áreas de uso comum.
Em pesquisa rápida na internet com as palavras-chave “lei municipal”, “condomínio horizontal de lotes” e “Santa Catarina”, podemos encontrar mais leis aprovadas nas câmaras municipais de Santa Catarina, como Barra Velha, Rodeio, Araquari, Antônio Carlos, Balneário Piçarras, Siderópolis, entre tantas outras. Lembrando que a nomenclatura pode variar, exemplo é o texto de Brusque, que fala em “condomínio com unidades autônomas”.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) é escassa sobre o assunto. Não foi encontrada nenhuma decisão relevante sobre a possibilidade ou impossibilidade do condomínio horizontal de lotes. Em contrapartida, outros julgados do TJ-SC autorizam a cobrança de taxa de condomínio em empreendimento já existente e devidamente registrado, considerando irrelevante a legalidade ou não do condomínio horizontal de lotes, dada a existência de fato do condomínio. A primeira ementa se refere ao Condomínio Vila Suíça, de Içara, e o segundo ao Condomínio Bosque das Mansões, em São José.
APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMÍNIO. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. - "CONDOMÍNIO FECHADO DE LOTES". POSSIBILI-DADE. DISCUSSÃO IRRELEVANTE À ESPÉCIE. CONVENÇÃO CONDOMINIAL ANTE-RIOR À AQUISIÇÃO DO LOTE. AVERBAÇÃO JUNTO AO REGISTRO DE LOTEAMENTO. INEQUÍVOCO CONHECIMENTO DO "CONDOMÍNIO DE FATO". CONTRIBUIÇÃO POR LONGO PERÍODO SEM IRRESIGNAÇÃO. EXIGIBILIDADE DA TAXA CONDOMINIAL. - SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. - Sem prejuízo das abalizadas posições doutrinárias e jurisprudenciais a chancelar o fenômeno social da constituição de "condomínios fechados de lotes", a discussão acerca da legalidade destas espécies de "loteamentos", inerente que é aos direitos difusos e coletivos da sociedade em usufruir das áreas urbanizadas integrantes do loteamento, perde seu foco quando se discute a relação interna entre os proprietários e o condomínio, notadamente para fins de declaração de inexigibilidade de taxa condominial. - A existência de convenção condominial averbada desde o registro do loteamento, o inequívoco conhecimento da existência do "condomínio fechado "quando da aquisição dos lotes, a fruição dos benefícios prestados e a contribuição com o condomínio sem oposição por mais de 10 (dez) anos, tornam ilegítima a recusa de pagamento da taxa condominial, caracterizando comportamento contraditório e enriquecimento injusto. (TJ-SC - AC: 411747 SC 2007.041174-7, Relator: Henry Petry Junior, Data de Julgamento: 08/12/2011, Quinta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n., de Içara).
COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. DENUNCIAÇÃO À LIDE DO EX-PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL. REJEIÇÃO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. DÉBITO COMPROVADO. CONVENÇÃO CONDOMINIAL NÃO REGISTRADA. IRRELEVÂNCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. INSURGÊNCIA RECURSAL DESACOLHIDA. - Não indicado, pelo demandado, o exato dispositivo legal em que se respalda a pretensão à denunciação à lide do ex-proprietário do imóvel, em ação de cobrança de despesas condominiais, a proposição denunciativa afigura-se, de plano, improsperável, mormente quando, da situação fática exposta, não obtém ela enquadramento em nenhum dos incisos do art. 70 do Cod. Proc. Civil. - Não opera-se a coisa julgada, quando, nas ações que se quer reproduzidas, idênticas não são as partes, diversas são as causas de pedir, tanto as próximas como as remotas, não versando elas, ademais, sobre o mesmo objeto. - O adquirente de imóvel em condomínio é responsável pelas despesas condominiais não satisfeitas por seu antecessor, mormente quando da aquisição do bem não exigiu ele a comprovação da implementação daquelas despesas. - A falta de registro da convenção condominial não acarreta-lhe a nulidade, continuando ela a vincular os condôminos pela mesma abrangidos, posto fazer tal convenção lei em relação aos mesmos, passando a disciplinar as relações internas do condomínio. Sendo a finalidade do registro da convenção a aquisição de eficácia contra terceiros, a ausência desse registro,
acaso existente, não outorga qualquer direito aos condôminos à recusa do cumprimento de seus termos ou de pagar as taxas necessárias à manutenção do condomínio. (TJ-SC - AC: 32340 SC 1997.003234-0, Relator: Trindade dos Santos, Data de Julgamento: 02/09/1999, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação cível n. 97.003234-0, de São José.).
A decisão jurisprudencial mais citada a favor da ilegalidade do condomínio horizontal de lotes é a decisão de 2007 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que confirma sentença proferida na Vara de Registros Públicos de Porto Alegre, que negou registro a um condomínio horizontal de lotes em reação de sua desconsideração com os aspectos urbanísticos e ambientais.
DÚVIDA. OFÍCIO DO REGISTRO DE IMÓVEIS QUE ENCAMINHOU PROCEDIMENTO DE DÚVIDA QUANTO AO REGISTRO DO CHAMADO "CONDOMÍNIO HORIZONTAL DE LO-TES ". EXPEDIENTE QUE TOMOU O CARÁTER NORMATIVO A PARTIR DE DECISÃO DO JUIZ DA VARA DOS REGISTROS PÚBLICOS. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO AFASTADA. EVIDENTE INTERESSE DA PARTE EM VER RECONHE-CIDA A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PROSPERAR O SEU EMPREENDIMENTO NOS MOLDES EM QUE APRESENTADO NO ÁLBUM IMOBILIÁRIO. QUESTÃO MESMO DE SEGURANÇA JURÍDICA ANTE A INFORMAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTROS EM-PREENDIMENTOS DE IGUAL MONTA SENDO APROVADOS EM OUTROS OFÍCIOS IMOBILIÁRIOS. CONDOMÍNIO HORIZONTAL DE LOTES. O DECRETO-LEI No 271/67, EM SEU ART. 3o, QUE EQUIPARA A FIGURA DO LOTEADOR À DO INCORPORADOR E A DO COMPRADOR DE LOTE AO CONDÔMINO DEVE SER INTERPRETADO DE FORMA A HARMONIZÁ-LO AO SISTEMA DA LEI No 6.766/79. NÃO SE VISLUMBRA, EM TESE, ÓBICE AO LOTEAMENTO FECHADO, DESDE QUE OBEDECIDAS AS EXIGÊN-CIAS DA LEGISLAÇÃO - LEIS NoS 4.591/64 E LEI 6.766/79. CRIAÇÃO HÍBRIDA ACEITA PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE, ASSIM, DE INSTITUIR CONDOMÍNIO DE LOTES, EM DESOBEDIÊNCIA ÀS RESTRIÇÕES DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL E FEDERAL QUE ESTABELECEM A RESERVA DE ESPAÇOS PÚBLICOS. APELO DESPROVIDO. (TJRS. AC n. 70020348199, Vigésima Câmara Cível, rel. Des. JOSÉ AQUINO FLORES DE CAMARGO, julgado em 21.11.2007).
Curioso e oportuno registrar observação de Amadei, Pedroso e Monteiro (2018), que no julgamento do STF com Repercussão Geral, no RE 607.940 comentado na seção 2.2.2.1, embora a centralidade dos argumentos jurídicos tenha sido a ideia de loteamento fechado e de autonomia dos municípios no trato urbanístico, o substrato fático do empreendimento e do núcleo habitacional em exame não era situação de loteamento, e sim condomínio de lotes.
Neste capítulo abordou-se conceitos e formas de loteamentos e condomínios. Foram destacados os loteamentos fechados, os condomínios horizontais de casas e os condomínios horizontais de lotes. A ausência de uma normativa federal atualizada, no caso dos condomínios horizontais de lotes, e ausência total no caso dos
loteamentos fechados, ocasionou insegurança jurídica e debates sobre a legalidade destes empreendimentos, amparados em muitos lugares do país em legislação municipal.
Para chegar a concepção de condomínio de lotes, tema deste trabalho, importante apresentar os conceitos envolvidos e formas de ocupação urbana semelhantes. Mister a diferenciação de loteamentos e condomínios para evitar a comum confusão entre loteamento fechado e condomínio horizontal. A apresentação e discussão dos condomínios horizontais de lotes, nomenclatura adotada neste trabalho para os empreendimentos anteriores a Lei 13.465/2017 baseados no Decreto-Lei 271/67, dão um panorama histórico, normativo e jurisprudencial ao condomínio de lote.
O capítulo seguinte aborda as modificações feitas pela Lei 13.465/2017, e traz os primeiros comentários da doutrina sobre o assunto. Todas as reflexões sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade do condomínio de lotes são pertinentes, entretanto, com a positivação pela Lei 13.465/2017, a discussão se encerra favorável àqueles que defendem a legalidade dos condomínios de lotes, restando perguntas sobre como compatibilizar o condomínio de lotes com o plano diretor, legislação ambiental, entre outros assuntos regulatórios e normativos.
3 O CONDOMÍNIO DE LOTES DO ARTIGO 1.358-A DO CÓDIGO CIVIL
Nas últimas décadas, os “condomínios fechados” passaram a ser figuras conhecidas nas cidades brasileiras. A falta de legislação federal clara e inconteste, permitindo ou proibindo sua criação, fez seus defensores se utilizarem de interpretações jurídicas e leis municipais para justificarem a existência destes empreendimentos. Os questionamentos de grande parte da doutrina e decisões judiciais contrárias à sua existência em diversos lugares do país, não conseguiram fazer parar a criação de novos condomínios fechados.
Para Amadei, Pedroso e Monteiro (2018), os condomínios de lotes foram nascendo na realidade urbanística das cidades à margem da lei civil. Para eles, neste assunto, primeiro veio o fato a reclamar sua acolhida no direito, depois veio a lei. Isso se deve a diversos motivos: participação das câmaras municipais que editaram leis sobre o tema, prefeituras aprovando os projetos, registros de imóveis registrando os empreendimentos, tolerância do judiciário que discutia sobre sua existência sem se posicionar de forma inequívoca, desejo da sociedade por morar nestes lugares, entre outros. Com isso foi se criando uma realidade fática com questionamentos fortes sobre sua possibilidade jurídica, sempre centrada no art. 3º do Decreto-Lei 271/1967, que para eles é norma revogada pela Lei 6.766/1979 e também ineficaz por falta de regulamentação conforme o §1º do art. 3º.
O tema finalmente chegou ao Congresso Nacional no Projeto de Lei 20/2007 que “Institui a Lei da Responsabilidade Territorial Urbana” e se aprovado revogará a Lei 6.766/1979. Neste projeto está definido o “condomínio urbanístico”, como “a divisão de imóvel em unidades autônomas destinadas à edificação, às quais correspondem frações ideais das áreas de uso comum dos condôminos, sendo admitida a abertura de vias de domínio privado e vedada a de logradouros públicos internamente ao perímetro do condomínio”. Após mais de dez anos de trâmite legislativo, o projeto ainda não foi apreciado em plenário. O nome condomínio de lotes apareceu mais tarde, em 2015, no Projeto de Lei 208/2015 proposto pelo senador Marcelo Crivella.
No dia 11 de julho de 2017 foi publicada a Lei 13.465/2017, que em seu artigo 1º diz: “Esta Lei dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana, sobre a liquidação de créditos concedidos aos assentados da reforma agrária e sobre a regularização fundiária no âmbito da Amazônia Legal; institui mecanismos para aprimorar a eficiência dos procedimentos de alienação de imóveis da União; e dá
outras providências.” A Lei trouxe importantes modificações para o Direito Imobiliário, iniciando com o tema da regularização fundiária, passando pela alienação fiduciária, e criando inovações como direito real de laje, condomínio de lotes, loteamento de acesso controlado, condomínio urbano simples, entre outros.
A Lei 13.465/2017 surgiu do Projeto de Lei de Conversão 12/2017, proveniente da Medida Provisória 759 de 2016, que tratava da regularização fundiária rural e urbana entre outros temas. A referida MP 759/2016 nada falava sobre o condomínio de lotes ou loteamento de acesso controlado, que foram incluídos posteriormente durante o trâmite legislativo. O texto base para o condomínio de lotes veio do Projeto de Lei no 208/2015 já mencionado anteriormente.
Segundo Amadei, Pedroso e Monteiro (2018), a inclusão do condomínio de lotes e do loteamento de acesso controlado na lei de regularização fundiária acontece porque estes empreendimentos já existiam enquanto fatos urbanísticos pelo Brasil afora, embora carentes de previsão explícita em lei federal, o que apontava algum grau de incômodo na esfera da regularidade desses empreendimentos e consequentes núcleos urbanos consolidados.
Este capítulo se dedica a apresentar o condomínio de lotes e suas primeiras discussões. Também serão feitos breves comentários sobre o loteamento de acesso controlado, uma vez que este instituto sempre foi confundido com o condomínio de lotes, e agora está também positivado e foi feita a diferença um do outro. O condomínio urbano simples também será abordado por se tratar de uma nova modalidade de condomínio criada pela Lei 13.465/2017.
3.1 POSITIVAÇÃO DO CONDOMÍNIO DE LOTES NA LEGISLAÇÃO FEDERAL BRA-SILEIRA
A Lei 13.465/2017 modificou o Código Civil, criando o art. 1358-A dentro do “Capítulo VII - Do Condomínio Edilício”, finalmente reconhecendo a existência do condomínio de lotes na legislação federal de forma clara.
CAPÍTULO VII - Do Condomínio Edilício [...]
Art. 1.358-A. Pode haver, em terrenos, partes designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos. (Incluído pela Lei no 13.465, de 2017)
1º A fração ideal de cada condômino poderá ser proporcional à área do solo de cada unidade autônoma, ao respectivo potencial construtivo ou a outros critérios indicados no ato de instituição. (Incluído pela Lei no 13.465, de 2017) 2º Aplica-se, no que couber, ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício neste Capítulo, respeitada a legislação urbanística. (Incluído pela Lei no 13.465, de 2017)
3º Para fins de incorporação imobiliária, a implantação de toda a infraestrutura ficará a cargo do empreendedor. (Incluído pela Lei no 13.465, de 2017)
O condomínio de lotes é um condomínio edilício onde a unidade autônoma corresponde a um lote. O artigo 1.358-A não se entende muito, limitando-se a admitir a existência do condomínio de lotes e dispor algumas regras gerais.
O § 1º do art. 1.358-A permite que a fração ideal das áreas comuns seja não apenas proporcional a área privativa de cada unidade autônoma, como é o mais comum nos edifícios de apartamentos, mas permite que se sigam outros critérios como o potencial construtivo ou outros quaisquer indicados no ato de instituição do condomínio. Pode-se pensar no critério “valor de mercado”, que varia com pontos subjetivos como a “vista” (visão que se tem da cidade ou da natureza), e outros objetivos como formato do lote (que pode proporcionar mais opções de construção), entre tantos outros. Devido à complexidade e subjetividade de adotar critérios diferentes do tamanho do lote, acredita-se que dificilmente será utilizado, permanecendo a forma mais tradicional e usual de fração ideal de proporcionalidade das áreas.
Já a primeira parte do § 2º dispõe algo relativamente óbvio, uma vez que o artigo foi incluído dentro do capítulo destinado aos condomínios edilícios. A segunda parte comenta sobre a necessidade do respeito à legislação urbanística. Este parágrafo poderá ser usado para exigir os recuos, áreas verdes, e outras exigências do Plano Diretor municipal e legislações estaduais e federais.
O § 3º proíbe o incorporador de delegar a implantação da infraestrutura para os adquirentes. Esta regra já existe na Lei 6.766/1979, mas já que o condomínio de lotes não é a mesma coisa que um loteamento, este parágrafo é prudente.
A Lei 13.465/2017 ainda alterou a Lei 6.766/1979, frequentemente invocada para argumentar a ilegalidade do condomínio de lotes, afirmando ser ele “burla” ao
loteamento convencional. Abaixo as modificações referentes ao condomínio de lotes, e também ao loteamento de acesso controlado, que será comentado mais adiante.
Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.
[...]
7º O lote poderá ser constituído sob a forma de imóvel autônomo ou de unidade imobiliária integrante de condomínio de lotes (Incluído pela Lei no 13.465, de 2017).
8º Constitui loteamento de acesso controlado a modalidade de loteamento, definida nos termos do § 1o deste artigo, cujo controle de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados. (Incluído pela Lei no 13.465, de 2017).
Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: [...]
4º No caso de lotes integrantes de condomínio de lotes, poderão ser instituídas limitações administrativas e direitos reais sobre coisa alheia em benefício do poder público, da população em geral e da proteção da paisagem urbana, tais como servidões de passagem, usufrutos e restrições à construção de muro. (Incluído pela Lei no 13.465, de 2017). (BRASIL, 2017).
O § 7º do art. 2º afirma a existência do condomínio de lotes perante a Lei 6.766/1979 que regula os loteamentos, dirimindo os questionamentos. Na primeira parte ele comenta sobre o lote como é hoje, um imóvel autônomo aplicável no caso de loteamentos (fechados ou abertos), e na segunda parte inova com a unidade imobiliária integrante de um condomínio de lotes.
Já o § 4º do art. 4º permite que as prefeituras, competentes para aprovarem os condomínios de lotes, exijam limitações administrativas e direitos reais para o poder público ou a população geral. Por exemplo, dependendo da localização do condomínio, pode ser estratégico para a prefeitura ter uma passagem ligando outras duas ruas públicas, ou requerer um espaço para instalação de equipamentos públicos. Estes seriam ônus para o incorporador ao criar o condomínio, mas ao mesmo tempo a positivação do condomínio de lotes dentro da Lei 6.766/1979 garante a legalidade do empreendimento, tão discutida na doutrina.
Para deixar claro, o condomínio de lotes não terá uma associação de moradores e sim um condomínio (como o próprio nome diz). Como nos tradicionais condomínios formados nos edifícios de apartamentos, a assembleia elege o síndico e
delibera as normas internas. Pode haver contribuição mensal para manutenção das áreas comuns, assim como chamadas de capital para benfeitorias. A convenção do condomínio pode estabelecer restrições relacionadas às construções, como por exemplo a proibição de cercas e muros frontais ou área mínima e máxima de construção, assim como regras de convívio, relacionadas à festas e som alto por exemplo, com aplicação de multa para quem descumpri-las.
3.1.1 Loteamentos de acesso controlado
A inclusão do § 8º no artigo 2º da Lei 6.766/1979 deixa claro que o loteamento fechado não se equipara ao condomínio de lotes. Aliás, ele sepulta o loteamento fechado, onde pessoas eram impedidas de entrar no loteamento, pois resolve a polêmica da concessão de bens de uso comum do povo e ruas públicas apenas para moradores e seus convidados. A Lei é clara, pode-se condicionar o acesso à identificação ou cadastramento, mas não pode haver impedimento. Com isso, tem-se segurança e liberdade de locomoção, dois dos direitos fundamentais mais citados para justificar a legalidade e ilegalidade (respectivamente) dos loteamentos fechados.
No loteamento de acesso controlado, as ruas e demais áreas comuns são públicas. Conforme já debatido na seção 2.2.2.1, o Município é competente e pode editar legislação suplementar. Por exemplo, não há nenhum comentário sobre a necessidade de uma associação de moradores para que seja constituído o loteamento de acesso controlado, e a obrigação do pagamento de taxas de conservação já é alvo de diversas ações judiciais, com divergência sobre o tema e Repercussão Geral pendente de decisão no STF (RE no 695.911/SP-RG, Tema 492). Será necessária essa legislação suplementar, pois o art. 2º § 8º da Lei 6.766/1979 é o único dispositivo federal que cita este tipo de empreendimento.
3.1.2 Condomínio urbano simples
O condomínio urbano simples está nos art. 61 a 63 da Lei 13.465/2017, e não foi inserido no Código Civil ou outra Lei. Trata-se de condomínio edilício que dispensa algumas formalidades pois se aplica a situações de pequenas dimensões, como terrenos onde haja mais de uma construção e que seu titular deseje tornar cada
