A federação sente de forma direta a perda de arrecadação. O Estado que concedeu os benefícios, retirou grande parte da receita de outro Estado, além de que o mercado sentirá a ausência do retorno do tributo. Frise-se que uma das funções do tributo é o financiamento das ações estatais. Por essa lógica, se houver pouca arrecadação haverá poucas políticas públicas e quem perde é o contribuinte.
Outra consequência do uso indevido desta importante ferramenta é que, enquanto federação, somente poderá ser concedido benefício sobre o ICMS quando autorizado ou homologado pelo CONFAZ, ou seja, os Estados pobres, que sofrem com a falta de renda e empregos, sempre ficam a mercê da boa vontade dos Estados ricos, pois conforme já apontado anteriormente, a homologação sofre um rígido controle, reduzindo diretamente a
autonomia do ente federado na sua arrecadação e gerando ainda mais desigualdade entre as regiões.
Os incentivos fiscais têm sido usados de forma incorreta, não gerando os efeitos pretendidos pelos Estados. Apesar da legislação ser clara, ainda há um enorme desrespeito à Constituição, o que obriga o Supremo Tribunal Federal a julgar inúmeros casos semelhantes e até propor uma súmula vinculante.
Kelsen61 em sua teoria da constituição previa casos semelhantes como esse. A norma constitucional existe, é válida, todavia não corresponde às fatores reais de poder. É previsto que a homologação é indispensável e mesmo assim, são concedidos benefícios fiscais sem observação desse requisito. Ou seja, a norma constitucional não está gerando os efeitos pretendidos pelo constituinte.
Partindo dessa premissa, somente resta uma opção: reforma tributária. São muitas as opções e um somente um estudo mais complexo e aprofundado e a continuação do debate sobre o tema poderá revelar a melhor opção. Dentre elas é possível destacar a liberação total dos benefícios, o controle das alíquotas e o fim da concessão dos benefícios, deixando o mercado por decidir aonde deverá ser produzidos e instalados os meios de produção ou ainda, o controle por meio de lei infraconstitucional de quais seriam as zonas e lugares onde deveria haver incentivos fiscais. De forma mais drástica, como será estudado em capítulo oportuno, chega-se a questionar a reforma total do ICMS transferindo sua competência legislativa para a União.
Enfim, caminhos existem, ainda há muitos que o debate irá mostrar, todavia, a única certeza que se pode apontar é que a concessão de benefícios fiscais sem um melhor controle não é o caminho mais viável.
61 KELSEN apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2004,
3 GUERRA FISCAL
3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS
O conceito de guerra fiscal não é muito difícil e não possuí grandes dicotomias entre as teses apontadas pela doutrina, entretanto, o desafio é saber a sua razão e o porquê da sua existência. A busca pela razão do surgimento da guerra fiscal deve iniciar pelos aspectos históricos da sua evolução.
Inicialmente é imperioso ressaltar que a guerra fiscal não ocorre exclusivamente na tributação sobre o consumo, porém tem nela seu maior palco e sensibilidade. Em razão do objeto desse estudo, ter-se-á como meta a análise da guerra fiscal com enfoque no ICMS.
O Fórum de Estudos Fiscais da Receita Federal do Brasil na publicação de 2011 que tratou especificamente sobre competição fiscal destaca que a guerra fiscal deve ser compreendida por três aspectos: políticas de desenvolvimento, gestão tributária e práticas específicas.
Políticas de desenvolvimento são ações governamentais que os Estados ou o Distrito Federal tomam em busca do crescimento daquela determinada unidade política. Cabe aos governos buscarem incessantemente a melhoria da qualidade de vida de seus cidadãos, seja através de educação, saúde, moradia, etc. Enfim, é dever do governo a busca por prosperidade através de políticas públicas eficazes.
Uma federação, por outro lado, não pode permitir que a busca pelo desenvolvimento regional se transforme numa acirrada competição entre os entes federados, haja vista que o princípio fundamental que justifica a união é o cooperativismo.
Outro fator inerente ao desenvolvimento regional é que essa missão não é exclusiva dos governos locais, também cabe ao governo central:
No mesmo período (1950-1970), a partir das iniciativas pioneiras de criação das entidades de desenvolvimento regional, principalmente a Sudene, o governo federal ocupou plenamente o espaço das políticas de desenvolvimento regional. Durante o regime militar, a intervenção federal se acentuou, fazendo uso intenso das empresas estatais e remodelando as políticas de desenvolvimento sob uma ótica mais ampla de abordagem setorial, através de fundos e programas articulados a autarquias e entidades descentralizadas de gestão. A partir, contudo, da chamada “década perdida” dos anos oitenta, a intervenção estatal federal neste objeto foi sendo reduzida progressivamente e a privatização das empresas estatais eliminou um dos importantes instrumentos de atuação federal na distribuição regional do investimento. As entidades regionais de desenvolvimento entraram em franco
declínio e mesmo decadência, chegando a tornarem-se moeda de troca política e entregues a grupos políticos pouco interessados em sua atribuição principal de instrumentos de desenvolvimento.62
Há cerca de 20 anos, as políticas nacionais de desenvolvimento regional se tornaram escassas, o que obrigou os Estados tomarem medidas mais enérgicas e cuidarem de seu próprio fardo. Aliado a ausência de medidas da União, há a questão da concentração industrial nos locais mais desenvolvidos, prática que novamente ganhou força com a ausência da intervenção federal.
Sobre o tema de forma bastante esclarecedora o Fórum Fiscal concluiu:
Não há federação no mundo onde a tarefa do desenvolvimento regional seja deixada integralmente por conta das ações individuais dos estados-membros. São muito claras as razões para isso. Primeiro, grande parte das medidas relevantes tem uma abrangência suprajurisdicional, devendo ter um escopo e abrangência regionais, sendo, portanto, naturalmente atribuídas à autoridade federal ou, no mínimo, a algum tipo de colegiado estadual. Segundo, o desenvolvimento regional envolve, necessariamente, a alocação de fundos fiscais com sentido redistributivo, exatamente para compensar a baixa capacidade de investimento das regiões mais atrasadas. A alocação e distribuição destes recursos devem, preferencialmente, ser responsabilidade do governo federal, enquanto representante do interesse nacional, em nome do qual esses recursos são realocados. Finalmente, e de forma alguma menos importante, há limites intransponíveis no que se refere à possibilidade de cooperação horizontal quando a política de desenvolvimento se torna integralmente individual, sem o papel ordenador de uma autoridade suprajurisdicional. Sem cooperação, a dinâmica das políticas se torna essencialmente competitiva, levando a resultados perversos, alguns deles bem conhecidos no Brasil.63
O problema é evidente. Na ausência de políticas nacionais, os Estados procuram trazer o seu próprio desenvolvimento, o que têm sido feito de forma muito agressiva que vai de encontro com a cooperação vertical dos entes federados. A solução para a questão ainda está obscura. O retorno às antigas práticas de abertura de preço e investimentos nas empresas públicas não são uma opção viável, bem como há um total desinteresse do governo central em mediar às soluções.
A questão leva a outra indagação. Se o Governo Federal não lidera o problema do desenvolvimento regional como os Estados poderiam fazê-lo? Ou ainda, como irão financiar tais medidas?
Antes de 1988, a tributação sobre o consumo era estritamente de competência dos
62 REZENDE. Fernando. Competição Fiscal. Fórum Fiscal dos Estados Brasileiros & Fundação Getúlio Vargas:
cadernos fórum fiscal nº 2. Dezembro, 2006, p. 07.
Estados e do Distrito Federal, após a promulgação, foi divida com a União em decorrência da necessidade de financiamento da seguridade social. O anseio dos Estados e dos Municípios por autonomia financeira, haja vista que a Constituição lhes garantiu autonomia política, forçou a ampliação das bases tributárias dos impostos de sua competência. Houve o acréscimo dos serviços tributados pelos municípios e para os Estados, a tributação sob o consumo se reuniu em um só imposto, que lhes garantiu a cobrança sob energia elétrica, telecomunicações e combustíveis, antes de competência da União.
Esta reunião em um só imposto abriu espaço para que a União também tributasse a produção para financiar a seguridade social. Vivia-se e seus reflexos traduzem a atual sociedade brasileira, um clamor por direitos e garantias individuais como educação, saúde e previdência. Antes, tais ações eram distribuídas pelas diversas pastas do governo sem um financiamento adequado. Com a promulgação da Constituição, o artigo 195 trouxe a redação: “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [...]”
A partir dessa perspectiva surgiu o Orçamento da Seguridade Social e o financiamento se dá através do PIS, Confins, CSLL. Tais contribuições são de competência da União que recaem sobre a produção.
Erika Araújo, Fabrício Oliveira e Fernando Rezende caracterizam a dualidade tributária:
Instaurava-se, portanto, a dualidade tributária que deu à luz a irmãos siameses. O sistema tributário e o regime de financiamento da seguridade social, embora concebidos para serem independentes, acabaram nascendo unidos pelo abdômen. Desde então, o crescimento da seguridade provocou a atrofia da federação. Com o crescimento das contribuições para a seguridade, a qualidade da tributação foi se deteriorando, ao mesmo tempo em que o objetivo de reforçar a federação, conforme a intenção dos constituintes, foi sendo progressivamente abandonado.64
A seguridade social e a política de benefícios sociais incharam a máquina pública com gastos. O orçamento da seguridade depende diretamente do sistema tributário. A relevância é tanta que uma eventual reforma não pode ocorrer em somente um dos lados, há necessidade de adequação total, tema que não é pertinente a esta pesquisa.
64 REZENDE, Fernando; OLIVEIRA, Fabrício; ARAÚJO, Érika. O dilema fiscal: remendar ou reformar? Rio de
Ao contrário do que se esperava com a ampliação da base tributária do ICMS, os Estados participam ainda menos do bolo fiscal. As razões disso são as contribuições sociais, como já mencionadas. Além da forte municipalização havida nas últimas três décadas e a ampliação da base tributária dos impostos municipais. E também, e tão importante quanto, as amarras orçamentárias trazidas pelo novo sistema constitucional.
Fernando Rezende traz alguns dados:
[...] Após uma breve recuperação registrada nos momentos que sucederam a aprovação das novas regras constitucionais, os estados acusaram uma progressiva perda no tocante à sua participação no total das receitas com que cada ente federado conta para cumprir com suas responsabilidades (a receita tributária disponível). Em 2009, a fatia dos estados nesse bolo havia recuado para apenas 25%, 13 pontos percentuais abaixo do que detinham em meados dos anos 1960 e cinco pontos a menos que o índice alcançado logo após a implementação das mudanças adotadas em 1988.65
O resultado desta equação é bem simples. Os Estados estão endividados, participam menos do bolo fiscal e, em contrapartida, possuem mais despesas que outrora, seus orçamentos são amarrados por diversas regras e não dispõem de outras saídas legislativas próprias. Sobra o apelo ilegal aos benefícios fiscais.
O engessamento dos orçamentos estaduais repercutiu na política estadual de duas maneiras: na enorme deterioração dos serviços e da infraestrutura urbana, que ficaram carentes de recursos para investimentos em um contexto em que a acelerada urbanização do país demandava maior atenção para essas áreas; e na incapacidade dos governantes para usarem o orçamento para fazer políticas de desenvolvimento, de modo a atender às demandas de suas populações por melhores oportunidades de emprego e renda. Como o forte ritmo de urbanização ocorreu em todas as regiões, os políticos se viram pressionados a gerar empregos urbanos. Sem capacidade para fazer política fiscal do lado do gasto, restou o poder da caneta para atrais investimentos privados mediante a concessão de benefícios do ICMS, ainda que atropelando a legislação vigente e provocando a perda da coesão federativa.66
A globalização contribuiu para a concorrência entre os diversos países em busca do investimento e do capital transnacional. Então, valendo-se das suas funções, os países oferecem, além de estrutura física, mercado consumidor, financiamentos de longo prazo e os benefícios fiscais para atrair para seus territórios os capitais privados. Aqui, além do problema já apontado do desenvolvimento regional, há o descontrole ou a disparidade de gestão tributária entre os entes federados.
A gestão tributária, especificamente sobre o ICMS, permite as manobras que
65 REZENDE, Fernando. O federalismo brasileiro em seu labirinto: crise e necessidade de reformas. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2013, p. 16.
desencadeiam a guerra fiscal. A primeira delas deriva da competência legislativa tributária. Não é comum em outros países que o imposto sobre o consumo na modalidade de valor agregado fique exclusivamente a cargo das províncias ou no caso brasileiro, dos Estados e Distrito Federal. Além disso, a grande quantidade de benefícios fiscais e o sistema de tributação na origem favorecem a concorrência.
Como já demonstrado, o termo guerra fiscal surgiu há pouco tempo, no período de abertura democrática pós ditadura militar e especialmente após a Constituição Federal de 1988 com o advento do ICMS nos moldes que hoje é conhecido. Entretanto, o surgimento da competição não se dera exclusivamente nesse período.
Antes de 1967 quando o IVC, imposto sobre o consumo antepassado do atual ICMS, era cumulativo não havia tamanha competição fiscal. Isso se explica pelo fato de que mesmo que algum Estado concedesse determinado benefício isso não iria prejudicar a arrecadação do outro em decorrência do efeito pirâmide ou cascata.
Com a entrada em vigor do ICM, percebem-se os primeiros sinais de conflitos. Nesse período passou a vigorar a regra da tributação na origem e alíquota única de 15%67, porém as plantas de produção se encontravam exclusivamente na região sul e sudeste, o que acarretou sérias reclamações das regiões mais abastadas sobre a transferência de riquezas, haja vista que o imposto pago no consumo se deslocava para as regiões mais ricas do país.
Este é o primeiro sinal de competição sobre a tributação do consumo. Rapidamente algumas alterações já foram tomadas com o Decreto-Lei nº 406 de 1968. Houve a desoneração total dos produtos destinados à exportação e elevação das alíquotas no sul/sudeste e mantendo alíquota reduzida para as operações interestaduais. Com essa medida, os Estados mais pobres ainda transferiam parte da renda, porém por suas alíquotas serem mais elevadas, ainda que pouco, ganhavam na entrada da mercadoria.
De 1968 a 1980 as alíquotas internas das regiões sul/sudeste variaram de 17% a 15%, enquanto nas regiões norte/nordeste entre 18% a 16%. As interestaduais, por sua vez, flutuaram de 15% a 10%.
A partir dos anos 80, houve reduções mais agressivas das alíquotas interestaduais. A maior delas adveio com a Resolução 22 de 1989 que fixou a alíquota interestadual em 7% das
mercadorias que saíssem das regiões sul e sudeste, enquanto para o resto do país nos produtos não industrializados a alíquota se manteve em 13%.
Já em 1972, ainda no início do ICM, já se praticava a concessão de benefícios fiscais sobre o imposto do consumo. Portanto, as práticas de concorrência são percebidas há muito tempo, todavia a nomenclatura dada por “guerra fiscal” surgiu em meados da década de 90.
Isso se deu, como já exposto anteriormente, com a diminuição das políticas de desenvolvimento regional por parte da União, pela possibilidade legal de concessão de benefícios fiscais e pela centralização das plantas de produção nas regiões mais desenvolvidas.
Com o advento da Constituição de 1988 e a criação do atual ICMS houve a ampliação de sua base de incidência. Passou-se a tributar o petróleo e seus derivados, energia elétrica, transporte interestadual, serviço de telecomunicações e houve uma importante mudança na gestão tributária: a possibilidade dos Estados e Distrito Federal de gozarem de autonomia para fixar suas alíquotas internas.
Para Oliveira e Duarte68 o ICMS criado no art. 155 da CF de 1988, contribuiu ainda mais para o agravamento dos conflitos, pois passou a contar com uma base de incidência maior com a inclusão dos serviços de transporte e de comunicações e permaneceu com pouca regulamentação sobre o seu uso. Fato que deu mais vigor e poder de barganha aos Estados.
A alteração na gestão tributária foi o gatilho necessário que faltava para a ampliação da guerra fiscal sob o ICMS. Sobre este momento histórico, Fernando Rezende destaca:
À medida que a competição se estendia a todos os ramos de atividade, alcançando mais recentemente o comércio atacadista, a reação dos prejudicados gerou sucessivos questionamentos na Suprema Corte, inclusive, retaliação por meio do não reconhecimento dos créditos tributários decorrentes de operações beneficiadas por tais incentivos. As regras que previam a submissão de quaisquer incentivos concedidos no âmbito do ICMS à aprovação do Confaz foram solenemente ignoradas, acarretando o esvaziamento do papel deste órgão e gerando um clima de insegurança jurídica que contribuiu para a perda de fôlego desse movimento. Todavia, as mudanças por ele processadas contribuíram para dificultar o entendimento em torno da proposta de adoção do principio do destino no ICMS, num momento em que os avanços tecnológicos afastam os riscos de falta de controle
68 OLIVEIRA, Fabrício Augusto de; DUARTE, Francisco Carvalho Filho. Guerra fiscal no Brasil: três estudos
que impediram sua adoção no passado.69
Para Oliveira e Duarte70 este comportamento de concorrência entre as nações impregnou as economias locais, principalmente na década dos 90, período em que Estados e Municípios passavam por dificuldades financeiras. Para Silva71, a guerra fiscal é “um processo pelo qual os entes federativos buscam interferir no processo privado de alocação espacial, ou seja, no deslocamento de plantas já existentes e na alocação de uma nova planta”. Prado e Cavalcanti72 entendem como um fenômeno caracterizado pelo acirramento das políticas fiscais e práticas não cooperativas dos Estados, na tentativa de atrair novos investimentos privados para os seus limites territoriais.
Vários fatores contribuíram para o crescimento da Guerra Fiscal no Brasil. Para Prado e Cavalcanti, Varsano73, Piancastelli e Perobelli74, Ibanez75, fatores como a alta concentração industrial nos estados do Sudeste, principalmente em São Paulo e a escassez dos investimentos e de uma política industrial do governo central, ao final do regime militar e inicio do período democrático, foram fundamentais. Ainda no entendimento desses autores, a existência de um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal (ICMS) contribuiu como munição adicional para esse conflito fundamentado no uso dos benefícios fiscais.
Durante sua implementação, a guerra fiscal vinha sendo praticada pelos Estados pobres. Entretanto, a prática rotineira, principalmente nos incentivos à importação, tem comprometido a indústria nacional e atraído os Estados ricos para a disputa.
A justificativa de estados das regiões desenvolvidas para entrar nessa guerra é a ausência de uma política industrial que desconcentre a produção. No curto prazo, a
69REZENDE, Fernando. ICMS: Como era, o que mudou ao longo do tempo, perspectivas e novas mudanças.
Fórum Fiscal dos Estados Brasileiros & Fundação Getúlio Vargas: cadernos fórum fiscal nº 10. Janeiro, 2009, p. 09
70 Op. Cit., p. 17.
71 SILVA, Maria Abadia da. Guerra fiscal e finanças federativas no Brasil: O caso do setor automobilístico.
2001. 122f. Dissertação (Mestrado em Economia). Instituto de Economia da Universidade Estadual de Campinas, UNICAMP, Campinas. Disponível em <http://libdigi.unicamp.br>. Acesso em: 25 de maio 2012. p. 29.
72 PRADO, Sérgio; CAVALCANTI, Carlos Eduardo G. A Guerra Fiscal no Brasil. Fafesp. São Paulo: Fundap,
2000.
73 VARSANO, Ricardo. A Guerra Fiscal do ICMS: Quem ganha e quem perde. Texto para discussão n. 500.
Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Rio de Janeiro: 1997, Disponível em: < http://www.ipea.gov.br/sites/000/2/ppp/pdf/ppp15.pdf >. Acesso em: 1 jun. 2012.
74 PIANCASTELLI, Marcelo; PEROBELLI, Fernando Salgueiro. ICMS: evolução recente e guerra fiscal.
Brasília: IPEA, 1996. Disponível em <http://www.ipea.gov.br/>. Acesso em 05 mar. 2012.
75 IBAÑEZ, Pablo. Território e guerra fiscal: a perversidade dos incentivos territoriais. 2006. Dissertação
(Mestrado em Geografia Humana) Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humana, USP. São Paulo. Disponível em <http://www.teses.usp.br/>. Acesso em: 10 maio 2012.
concessão de vantagens fiscais a produtos oriundos do exterior traz benefícios adicionais para os estados que adotam essa prática, pois a importação gera receita, mas a consequência disso é transferir a indústria para fora do país, não mais para outros estados da federação. No médio prazo, todos saem perdendo, pois o estímulo