Este trabalho pretendeu identificar novos arranjos institucionais para enfrentamento da judicialização da saúde pública no Brasil e verificar a adoção de estruturas pautadas no diálogo institucional, estando fora do seu alcance a avaliação da efetividade ou qualquer valoração do desempenho dessas estruturas.
Na tentativa de analisar a origem do pensamento acerca destas novas estruturas, a Audiência Pública de Saúde, realizada pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, destacou-se como marco de abertura ao diálogo para enfrentamento da judicialização, tendo em vista que colocou o debate por novas soluções de enfrentamento como uma questão de interesse público que exigia a integração de diversos órgãos, instituições e saberes.
Neste ponto, verifica-se conforme detalhado na Tabela 1, a atuação de setores representativos de Usuários; Indústrias; Gestores; Academia; Operadores de Direito; Associações de profissionais e Assistências Privadas, o que indica a abertura do judiciário para as diferentes visões e argumentos sobre o problema.
Vale destacar, que nos debates da audiência pública o Poder legislativo não foi representado, mesmo que algumas sugestões de enfrentamento envolvessem a atuação deste conforme pode ser verificado no ANEXO A, onde constam nos principais pontos levantados medidas regulatórias e de atividade legiferante, como, por exemplo a elaboração de uma lei de responsabilidade sanitária (item 16) e reforma do sistema orçamentário (item 29).
Conforme demonstrado por dados secundários resultados de estudos acerca dos impactos da Audiência Pública, a apropriação dos argumentos levantados naquela ocasião, pelo Poder Judiciário, se deu de forma parcial e por duas direções: Primeiro alguns dos argumentos foram levados em consideração na tomada de decisões judiciais representativas pelo Supremo Tribunal Federal34 e depois outros foram incorporados em orientações administrativas do Conselho Nacional de Justiça.
As medidas administrativas anunciadas pelo Conselho Nacional de Justiça possuem natureza vinculativa e não vinculativa. Assim, aquelas instituídas por meio de
34 Após a realização da Audiência Pública, o STF em 19 de maio de 2009, ao julgar o Agravo Regimental no
Agravo de Instrumento n. 553.712/RS, rel. o Min. Ricardo Lewandowski, reafirmou a jurisprudência da Corte, no sentido de que o poder público pode ser demandado em ações que pleiteiam serviços de saúde e não pode se escusar de sua responsabilidade de efetivar o direito, seja qual for o ente federativo. Em 2010 o Ministro Gilmar Mendes foi o relator das Suspensões de Tutela (STA) ns. 175, 211 e 278; das Suspensões de Segurança ns. 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e da Suspensão de Liminar (SL) n. 47, onde restou verificado o entendimento acerca da necessidade de redimensionar a questão da judicialização do direito à saúde no Brasil e considerar a existência da política pública para o serviço pleiteado dentro do caso específico.
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Resolução deveriam ser seguidas pelos Tribunais e aquelas tomadas como Recomendações constituem-se como sugestões de aprimoramento.
Ainda que não tenha constituído um objetivo do trabalho, percebeu-se que mesmo as medidas vinculativas, formuladas por meio de Resolução, como é o caso da Resolução nº107/2010 não tiveram realização efetiva. O que, inclusive, dificultou o estudo, haja vista que os dados de monitoramento das demandas de saúde conforme determinado pelo art. 2º e que deveriam ser atualizados anualmente, estão, até este momento, disponibilizados com última atualização em junho de 201435.
Dessas orientações administrativas, formalizadas na Resolução nº107/2010 e pelas Recomendações nº31/2010 e 36/2011 o estudo focou a análise na Recomendação nº31/2010 que apresentou maior possibilidade de diálogo institucional e configuração de arranjos para enfrentamento da saúde pública por meio da recomendação de medidas que envolvem a articulação com outras instituições.
Ao categorizar as medidas criadas pela Recomendação nº31 entre aquelas que envolvem a articulação do judiciário com outros setores; aquelas que se destinam ao aperfeiçoamento do aparato judicial e aquelas destinadas à atuação processual, conclui-se que abertura ao diálogo institucional como alternativa de enfrentamento é protagonizada pelo poder judiciário, que convoca a organização dos canais de abertura.
Assim, quando esta experiência é colocada à luz das teorias de diálogos constitucionais há uma indicação de que a forma de diálogo adotada é a de ―parceria‖. Isto é, os mecanismos institucionais disponíveis são vistos como a melhor maneira de fortalecer o diálogo sobre o sentido de um dispositivo constitucional (direito à saúde), mas reconhece-se que as contribuições dos atores sobre esse sentido constitucional são estruturalmente diferentes.
A partir dessas diferenças estruturais dos atores, o Judiciário, por suas atribuições típicas e por seu isolamento político, se colocaria em vantagem para identificar situações nas quais haja restrições de direitos fundamentais e, a partir da combinação de perspectivas proporcionaria a abertura para que o diálogo fortaleça o direito fundamental violado.
Essa abertura ao diálogo analisada a partir da Recomendação nº31 do CNJ pode ser classificada por dois vetores de intenção: 1º) Apoio técnico para a formação da decisão judicial e 2º) Aproximação do judiciário à gestão da política pública de saúde.
35 Disponível em: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/forum-da-saude/quantidade-de-demandas-nos-
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Adotado o primeiro vetor para análise específica no estudo, foi identificado que apesar da recomendação do CNJ ser para que os 27 Tribunais de Justiça Estaduais do Brasil celebrassem convênios objetivando o apoio técnico aos magistrados (NAT’s) até dezembro de 2010, apenas 19 Estados têm estes arranjos consolidados, e dentre eles apenas o TJRJ havia consolidado a proposta até a data sugerida.
Quando analisados os perfis de assessoramento (NAT’S) adotados nos Tribunais Estaduais, concluiu-se que não houve direcionamento do Conselho Nacional de Justiça quanto à estrutura mais adequada de estruturação pelos TJ’s, o que faz perceber a existência de diferentes arranjos institucionais, envolvendo diferentes atores (Tabela 4).
Considerando então a existência de arranjos diferentes para consecução de um mesmo objetivo (assessoramento técnico aos magistrados para melhores decisões em demandas de saúde) selecionou-se o TJMG; TJRJ e TJRS para as análises, o que foi realizado sem qualquer pretensão de valorar alguma daquelas experiências, mas tão somente de descrever os arranjos formados naqueles contextos.
No caso do TJMG as informações encontradas apontaram uma dificuldade na consolidação da estruturação dos assessoramentos técnicos, sendo noticiado que a iniciativa começou a ser realizada no ano de 2012, para posteriormente ter passado por um modelo de parceria com a Secretaria Estadual de Saúde em 2014 e se consolidado no mesmo ano por meio de um modelo de assessoramento que não envolve profissionais da Secretaria Estadual de Saúde.
Outro fator percebido no contexto do TJMG que aponta a constante adaptação da medida de assessoramento é a utilização do Convênio firmado com base na Recomendação nº36 do CNJ (Saúde Suplementar) para as demandas de saúde pública, que deveriam ter como base a Recomendação nº31.
Naquele caso, as notas e pareceres técnicos são emitidos pelo Núcleo de Avaliação de Tecnologias em Saúde, órgão integrante do Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais, que tem como principal função institucional a produção de análises críticas sobre tecnologias e procedimentos em saúde.
Há no TJMG uma peculiaridade que inexiste nos demais modelos. O assessoramento técnico ao magistrado tanto em casos de saúde pública quanto em casos de saúde suplementar é prestado por um órgão alheio ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário.
Sob a ótica das demandas de saúde pública, essa peculiaridade pode indicar um maior afastamento das críticas de parcialidade dos pareceres técnicos, haja vista que não são fornecidos pelos profissionais que integram o quadro de servidores da Secretaria de Saúde
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(parte ré nas demandas de saúde pública) como realizado TJRJ. Entretanto, a abertura ao diálogo neste modelo não aproxima o processo decisório dos gestores da política pública de saúde, restringindo o sentido de ―apoio técnico‖ à ciência médica e farmacêutica.
Tal quadro sugere então que a medida de assessoramento teria como principal função fornecer o embasamento técnico científico para a decisão judicial, dotá-la de cientificidade, não se prestando, todavia, a instrumentalizar um canal de interação entre a Política Pública e o Direito para a construção do melhor sentido do Direito fundamental a saúde.
Também no TJRS, quando se analisa de forma isolada a medida de assessoramento técnico realizada por profissionais servidores do próprio Poder Judiciário (Departamento Médico Judiciário - DMJ) não se percebe a adoção da Recomendação nº31 como uma abertura ao diálogo institucional, mas novamente como um suporte de cientificidade da decisão.
Vale mencionar que mesmo no caso em que o arranjo institucional de apoio técnico envolva órgãos de gestão da política pública de saúde como atores institucionais, não existem garantias de que o diálogo funcione da melhor maneira possível, haja vista que as estruturas estão abertas a conflitos de interesses e de superioridade destes atores36.
Relevante ainda mencionar que em todos os casos pesquisados os pareceres técnicos não possuem força vinculativa para o processo de decisão judicial, traduzindo-se em documentos opinativos que visam estritamente dar subsídios ao juízo que decidirá apoiado em seu livre convencimento motivado, podendo fazer referência ou não ao trabalho realizado pelo NAT.
No âmbito do TJRJ, por exemplo, um estudo realizado por Silva (2012b) selecionou uma amostra de 109 decisões sorteadas entre as Varas de Fazenda Pública para análise. Nestas 109 sentenças com julgamento do mérito, constatou-se parecer do NAT em 83. Todavia, apesar da atuação do NAT naquelas 83 demandas, ―apenas 15 se referiam à existência de Parecer do NAT no relatório da decisão, sem aprofundamento dos subsídios técnico-científicos contidos no documento‖ (SILVA, 2012b, p.153).
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Cite-se, por exemplo, a pesquisa de Silva (2012b, p.173) que concluiu, após análise do caso do Rio de Janeiro, que apesar do potencial favorável da intervenção do NAT, o resultado apontava uma ―ausência de utilização dos Pareceres técnico-científicos no discurso judicial. Nos processos judiciais em que foram apresentadas sugestões de alternativas terapêuticas disponíveis no SUS, esta premissa não foi considerada devidamente no processo decisório, comprometendo a validade discursiva da argumentação e decisão judiciais‖.
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Outra característica comum dos três diferentes arranjos institucionais é a disponibilização dos canais de assessoramento às comarcas do interior e a preocupação com a interiorização destes modelos de assessoria.
É imperioso considerar ainda que a estruturação dos Núcleos de Assessoria Técnica conforme recomendado pelo CNJ não constitui o único arranjo de abertura ao diálogo institucional para enfrentamento da judicialização da saúde, e, nesse sentido a experiência do TJRS induz a percepção de que muitas vezes a aposta no diálogo institucional como melhor alternativa de enfrentamento pode se dar de forma preventiva ao processo judicial.
A integração entre diferentes atores institucionais, entre o sistema da justiça e a gestão da política pública com foco na prevenção dos conflitos e aprimoramento da política de saúde e da formação profissional, na forma proposta pela ―Ação de planejamento e de gestão sistêmicos com foco na saúde‖, no âmbito TJRS, se apresenta também como uma alternativa interessante à uma melhor efetivação do direito a saúde, na media que propõe integrar os conhecimentos jurídico; de gestão; e médico-sanitário.
No geral, apesar da possibilidade dos obstáculos apontados acima e do constante aprimoramento das medidas adotadas, a análise empreendida neste estudo indica que o Judiciário tem visto na abertura ao diálogo institucional uma alternativa para enfrentamento do problema da judicialização, o que sinaliza a aposta em novos arranjos institucionais para aproximar a decisão judicial e a política pública de saúde na forma como é planejada.
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