Diálogos e arranjos institucionais para enfrentamento do problema

A investigação empírica das iniciativas e medidas anunciadas neste trabalho, como já mencionado anteriormente, pretende pautar a observação em pressupostos teóricos, e para tanto, utiliza de construções conceituais que permeiam tanto a gestão de política quanto a ciência jurídica, na busca por compreender os diálogos e arranjos institucionais em formação. Lotta e Vaz (2015) advertem que nas últimas décadas do século 20 surgiram novas demandas em termos de gestão pública em virtude de crises internacionais, transformações sociais, globalização e crise fiscal dos Estados e, que na América Latina e no Brasil novas demandas políticas e sociais antes reprimidas ficaram em evidência após o processo de redemocratização.

Essas mudanças fizeram com que o Estado repensasse o seu papel e seu tamanho bem como a necessidade de otimização de recursos públicos frente a demanda pela ampliação da oferta de serviços públicos e pressões por transparência e participação social, sendo a descentralização das políticas públicas um eixo importante para a reforma do Estado, para a construção de políticas públicas mais aderentes às necessidades sociais (LOTTA; VAZ, 2015, p.173).

Analisando estas mudanças na organização do Estado, Castells (2010, p.296) identifica que os esforços do Estado para restaurar sua legitimidade tem ocorrido por meio da descentralização do poder administrativo, delegando-o às esferas regionais e locais.

Assim ele identifica o comportamento Estatal em face das exigências sociais:

A incapacidade cada vez mais acentuada de o Estado-Nação atender simultaneamente a essa ampla gama de exigências [exigências e reinvindicações da sociedade civil] leva ao que Habermas denomina crise de legitimação, ou, segundo a análise de Richard Sennett, à ―decadência do homem público‖, a figura que representa as bases da cidadania democrática. Para superar tal crise de legitimação,

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os Estados descentralizam parte de seu poder em favor de instituições políticas locais e regionais. Essa transferência de poder decorre de duas tendências convergentes. De um lado, dada a diferenciação territorial entre as instituições do Estado, as identidades das minorias regionais e nacionais conseguem se manifestar com maior desenvoltura em níveis local e regional. Por outro lado, os governos nacionais tendem a concentrar-se na administração dos desafios impostos pela globalização das riquezas, da comunicação e do poder, permitindo, portanto, que escalões inferiores do governo assumam a responsabilidade pelas relações com a sociedade tratando das questões do dia-a-dia, com o objetivo de reconstruir sua legitimidade por meio da descentralização do poder. Contudo, uma vez instaurado tal processo de descentralização, os governos locais e regionais podem tomar iniciativas em nome de suas respectivas populações e até mesmo elaborar estratégias de desenvolvimento distintas do sistema global, o que faz com que concorram diretamente com seus próprios Estados centrais. (CASTELLS, 2010 p. 317)

Diante da impossibilidade de atender todas as demandas sociais, o Estado encontra como alternativa de reafirmar sua legitimidade a descentralização de seus poderes, de forma a localizar de maneira próxima aos cidadãos (ao menos idealmente) quais as exigências sociais serão priorizadas, haja vista que sendo os recursos naturalmente escassos, a descentralização e a regionalização se apresentam como uma alternativa atraente para a seleção de prioridades.

Nesse sentido, Arretche (2006) lembra que os constituintes de 1988 optaram pelo formato das competências concorrentes para a maior parte das políticas sociais brasileiras, apesar da Constituição de 1988 não ter alterado a estrutura institucional da gestão de políticas sociais herdadas do regime militar.

Na política pública de saúde, verifica-se a participação de Estados e Municípios no processo de formulação, por meio da institucionalização de espaços de negociação, que suprimiram do Ministério da Saúde a possibilidade de estabelecer unilateralmente as regras de funcionamento do SUS (ARRETCHE, 2006, p.23).

Estes espaços de negociação apresentam-se como mecanismos de descentralização em contrapeso com a concentração de poderes do executivo federal demonstrando a tendência de aproximação das políticas aos interesses locais, característica do comportamento de legitimação estatal na sociedade em rede.

A descentralização política-administrativa torna mais complexo o contexto da coordenação por aumentar os elos de articulação entre as esferas federal, estadual e municipal. No campo das políticas sociais, o processo de descentralização ampliou de modo considerável as transferências intergovernamentais e a responsabilidade no atendimento das demandas sociais passou a ser compartilhada entre as diferentes esferas (LEITE, 2011, p.2).

Nesse rompimento com um modelo altamente centralizado de gestão de políticas públicas as transformações no sistema de saúde introduziram novas instâncias e atores no

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processo de gestão e também ao ampliarem os vínculos e as relações inter-organizacionais no campo das políticas de saúde (FLEURY; OUVERNEY, 2007, p.111).

Apesar do processo de descentralização das políticas públicas de saúde ser complementado pela edição de normas regulamentadoras do Ministério da Saúde (ARRETCHE, 2006; FLEURY; OUVERNEY, 2007), a criação do Sistema Único de Saúde, regido pelas Leis 8.008/90 e 8.142/90 demonstrou a adoção de uma rede intergovernamental de gestão da política ao definir os critérios para as transferências de recursos bem como as características gerais do sistema e os atores nele inseridos, sendo perceptível atribuições diferentes para diferentes níveis de governo.

Com a instituição do Sistema Único de Saúde ocorreram inovações gerenciais da política de saúde que apesar da coordenação federal através da fixação de diretrizes conferiram à esfera municipal competência para adoção de estratégias de trabalho de forma a priorizar os interesses locais e a participação social. Esse sistema descentralizado e permeado pela possibilidade de interferência da sociedade civil converge com a ideia arranjos institucionais utilizadas para a análise aqui realizada.

O texto constitucional no artigo 19810 já havia fixado as bases de organização descentralizada do SUS e determinado a interdependência de suas partes na formação de um sistema único, mas a Lei 8.080 de 1990 reforçou essa gestão descentralizada e aberta a organização em rede em vários pontos. Destaca-se a previsão de que os municípios podem constituir consórcios para desenvolver em conjunto as ações e serviços de saúde que lhes correspondem (Art.10 da Lei 8080 de 1990) (MELO; CUNHA; TONINE, 2012).

A instituição do SUS tenta romper com a lógica hierarquizada de ―esferas do governo‖ e ―níveis de atenção‖ e introduz-se a necessidade de pactos coletivos.

Nesses pactos, renovados periodicamente, gestores e trabalhadores de saúde se comprometem, através de seus processos de trabalho, como desenvolvimento de uma malha de cuidados ininterruptos progressivos. Sustentam-se esses pactos com processos de cogestão, onde se implicam autonomia e fluxos matriciais de conhecimento, práticas e responsabilidades (JUNIOR; ALVES; ALVES, 2010, p.85).

Portanto, a própria instituição do SUS revela a necessidade de se trabalhar uma gestão de política em saúde descentralizada e organizada por meio de arranjos institucionais

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―Art. 198. As ações e ser viços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

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complexos, envolvendo mais de um ator na sua implementação e mais de um setor público, inclusive para setores privados.

Encontra-se assim já na instituição de um Sistema Único de Saúde a proposta de articulação de saberes e experiências no planejamento, execução e avaliação de ações políticas, visando o desenvolvimento da sociedade e inclusão social. Isso significa falar em intersetorialidade e em arranjos institucionais como uma tentativa de reverter o quadro de exclusão social, promover melhorias na qualidade de vida da população e superar a fragmentação das políticas (JUNQUEIRA; INOJOSA, 1997).

Nesse contexto, passa-se então a perceber experimentações de arranjos institucionais complexos capazes de potencializar o envolvimento de atores diversos para a promoção de resultados mais equitativos e efetivos de políticas públicas.

Com isso, busca-se promover o envolvimento desses entes no processo decisório, na implementação e na avaliação das políticas públicas, para que essas possam gerar resultados satisfatórios em diferentes localidades.

Os arranjos institucionais complexos são compreendidos como as regras e instâncias específicas estabelecidas para definir a forma de coordenação das políticas envolvendo um número significativo e heterogêneo de agentes públicos e privados, abrangendo diferentes etapas do ciclo das políticas públicas

(LOTTA; VAZ, 2015, p.173, grifos nossos).

O surgimento destes arranjos institucionais complexos guardam, pois, íntima relação com a incapacidade do Estado em responder à complexidade das demandas sociais de forma centralizada, processo que foi favorecido no Brasil não apenas pela redemocratização, mas pelo o alargamento constitucional do rol de direitos assegurados e o surgimento de organizações sociais para defesa dos direitos sociais e para gestão das políticas públicas (FLEURY; OUVERNEY, 2007; JUNQUEIRA; DAPUZZO, 2010; LOTTA;VAZ, 2015).

Lotta e Vaz (2015) lembram ainda que na formação dos arranjos institucionais os atores não são verificados apenas entre os órgãos governamentais, mas percebe-se ainda o envolvimento de outros órgãos que não se resumem apenas à participação da sociedade nos processos decisórios, mas também da atuação dos mesmo na execução das políticas públicas.

Pautados por problemas concretos surgidos das políticas públicas, têm sido um elemento marcante das mudanças recentes da administração pública. As políticas públicas implementadas a partir da década de 2000 têm impulsionado um processo de inovações que pode ser organizado em três grandes eixos de mudanças:

• relações federativas, melhorando a forma de coordenação entre os entes federativos nas políticas públicas;

• intersetorialidade, na busca de políticas públicas que integrem diferentes setores, voltando-se para tratamento de problemas ou focos específicos;

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• inclusão de novos atores, seja da sociedade civil, sejam organizações não governamentais, na tomada de decisão e na execução das políticas públicas. (LOTTA;VAZ, 2015, p.178)

Estes arranjos institucionais formados podem ter configurações diversas, tendo como ponto comum a integração (de pessoas, organizações ou áreas) motivada por algumas questões: seja a melhoria de uma relação federativa ou a solução de um problema complexo e efetividade de uma política (LOTTA; VAZ, 2015, p.181).

Há também arranjos que são intraorganizacionais, ou seja, novas formas de gerir as organizações; interorganizacionais, envolvendo diferentes organizações; arranjos federativos, envolvendo diferentes entes federativos; e arranjos que envolvem tanto organizações públicas, como a sociedade e o mercado.

Esses novos arranjos institucionais são, por definição, heterogêneos. Dependendo de sua motivação, cada arranjo institucional acaba tendo características específicas, em função dos atores envolvidos nos processos decisórios, dos distintos papéis existentes, e em que momento o envolvimento aconteça.

Isso faz perceber que os arranjos institucionais complexos precisam ser analisados ao longo da evolução da política e dos requisitos de cada um dos seus momentos. (LOTTA; VAZ, 2015, p.181)

Para Pires e Gomide (2014) no contexto político-institucional brasileiro são vários os atores e interesses a serem coordenados e processados na execução de uma política e em torno de cada política se arranjam organizações, mecanismos de coordenação, espaços de negociação e decisões entre atores, além de obrigações de transparência e prestação de contas e controle.

O conceito de arranjo institucional é entendido assim como ―o conjunto de regras, mecanismos e processos que definem a forma particular como se coordenam atores e interesses na implementação de uma política pública específica‖ (PIRES; GOMIDE, 2014, p.13).

É certo que a capacidade técnico-administrativa para implementação de políticas de desenvolvimento pode existir tanto na presença quanto na ausência de democracia. No entanto, atualmente no Brasil, a consolidação da democracia tem imposto à ação estatal requisitos voltados à inclusão e relação com os atores afetados na tomada de decisão, na promoção da accountability e no controle de resultados. Isso demanda novas capacidades do Estado, além das necessidades de uma burocracia profissional, coesa e meritocrática. Ou seja, no contexto de um ambiente institucional caracterizado pela existência de instituições representativas, participativas e de controle (social, burocrático e judicial), são necessárias, também, capacidades políticas para a inclusão de múltiplos atores, o processamento dos conflitos decorrentes e a formação de coalizões políticas de suporte para os objetivos e as estratégias a serem adotadas (PIRES; GOMIDE, 2014, p.14-15).

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Ocorre que, mesmo que a política pública de saúde seja organizada de forma intersetorial, a intervenção judicial com condenações individuais e até mesmo coletivas pode muitas vezes não observar o planejamento e a execução dessas políticas, sob o argumento de uma garantia irrestrita do direito social à saúde, sem adentrar na forma como a efetivação desse direito encontra-se planejada pelas diretrizes políticas.

Há então, a possibilidade de transferência de questões políticas de alocação de recurso que deveriam ser tradicionalmente planejadas pelos gestores públicos para o poder judiciário, que decide em boa parte casos individuais de forma isolada e sem conhecimento da organização política de implementação social da política pública de saúde.

Como já apresentado, essa transferência de atribuição política a qual denomina-se judicialização tem constituído um problema que afeta não só a gestão e os orçamentos públicos, mas também o próprio poder judiciário e suas atribuições administrativas que se vê cada vez mais abarrotado de casos que litigam pela implementação de políticas de saúde.

Assim é que a questão da judicialização da saúde é posta como um tema de agenda pelo Poder Judiciário brasileiro, o que constitui o objeto deste estudo, com a criação de iniciativas de aprimoramento das decisões e das políticas em serviços de saúde a partir da interação de atores diversos por meio de arranjos institucionais dialógicos.

A ideia deste estudo é apresentar a atuação administrativa e gerencial de um Poder Judiciário que sinaliza a abertura ao diálogo com outros atores institucionais como uma possibilidade de enfrentamento para a judicialização da saúde.

Bergallo (2005), tomando como base o contexto Argentino pós 1994, aborda a questão da legitimidade e da capacidade institucional do judiciário em atuar ativamente em tais casos, abordando inclusive, a função e os tipos de soluções que o judiciário pode (ou deve) promover para contribuir (BERGALLO, 2005).

E, em face dos problemas enfrentados, a autora sugere a estrutura do modelo experimentalista de litigância, que, configura-se como uma forma de governança em rede e multinivelada cujos processos decisórios são configurados de forma que qualquer pessoa possa colaborar, rompendo assim a estrutura hierarquizada e fechada (BERGALLO, 2005; SABEL & SIMON, 2004).

Com efeito, consolidado nos pressupostos de negociação; fluidez, continuidade e provisionalidade das decisões, e ainda, da transparência, o modelo de medidas experimentalistas contempla um processo permanente de múltipla participação e auto revisão em vez de um procedimento único de reajuste com base em critérios fixos e predeterminados (BERGALLO, 2005, p. 19; SABEL & SIMON, 2004, p. 1018-1019).

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Para Castells (2010, p.287) ―o desafio à soberania e a legitimidade dos Estados em todo o mundo parece advir da incapacidade de o Estado-Nação moderno navegar por águas tempestuosa e desconhecidas entre o poder das redes‖. O judiciário brasileiro, nesse sentido, dá indício de que pretende se ajustar a essa lógica de organização social por meio de arranjos institucionais que buscam enfrentar a problemática da judicialização.

É inegável que o nível de diálogo gerado tem o condão de fortalecer as relações entre as organizações civis e institucionais e, como consequência, podem resultar na maior mobilização social para as discussões que a efetivação do direito à saúde conclama, daí a importância de analisar a formação estrutura e funcionamento desses novos arranjos institucionais de diálogo criados.

Dentro do debate acerca dos limites funcionais dos poderes de Estado, especialmente frente ao destaque de atuação do judiciário como poder contra majoritário, diálogos institucionais passam a formar um corpo teórico para a busca da superação de supremacias judiciais e para o resgate da cooperação entre poderes e instituições.

Como já mencionado anteriormente, a Constituição de 1988 inaugurou um momento de progressiva expansão da jurisdição constitucional sobre áreas que tradicionalmente eram ocupadas pelos poderes políticos majoritários – Legislativo e Executivo. De onde se pode afirmar que o ―Poder Judiciário brasileiro, sobretudo o STF, vem assumindo papel muito mais destacado na vida nacional‖ (SOUZA NETO; SARMENTO, 2013).

De forma um tanto esquemática, pode-se afirmar que, até meados do século XX, no modelo hegemônico na Europa continental e em outros países filiados ao sistema jurídico romano-germânico, a regulação da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com destaque para os códigos. A premissa política subjacente a esta concepção era a de que o Poder Legislativo, que encarnava a vontade da Nação, tinha legitimidade para criar o Direito, mas não o Poder Judiciário, ao qual cabia tão somente aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos.

A imensa maioria dos países não contava, até a segunda metade do século XX, com mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos antidemocráticos, por permitirem um ―governo de juízes‖. Mesmo em alguns países em que existia a jurisdição constitucional – como o Brasil – o controle de constitucionalidade não desempenhava um papel relevante na cena política ou no dia-a-dia dos tribunais (SOUZA NETO; SARMENTO, 2013, p.120).

Um novo modelo de constitucionalismo instituíram vários mecanismos de possibilidade de revisão judicial como forma de reforçar a garantia de direitos fundamentais

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com inspiração no modelo norte-americano de constitucionalismo que tem no controle jurisdicional um dos seus pontos fortes11.

Esse destaque dado ao judiciário e o caráter normativo atribuído aos direitos fundamentais pelas Constituições que os torna reclamáveis em juízo colocam em discussão a jurisdição constitucional e a supremacia do judiciário em concorrência com o fenômeno da judicialização ―que contribui para trazer, a esse poder, matérias tradicionalmente reservadas ao exercício da deliberação política em sentido estrito‖ (SILVA et al, 2012a, p.20)

Num contexto de judicialização da política como fenômeno mundial, a tensão democrática inerente à judicial review mais uma vez se apresenta, e a clássica reação contra majoritária parece um argumento menos persuasivo no tema da legitimação de uma atuação jurisdicional voltada contra o agir do poder revestido de representatividade. Some-se a isso a reivindicação, pela judicial review, da característica de supremacia, da ―ultima palavra‖, e o debate relacionado à legitimidade da revisão judicial ganha novo impulso e novos ângulos. Completa o quadro de perplexidades a também mundial crise de representação por qual passa o Legislativo – o que reforça a suposta bondade intrínseca de um sistema de controle das decisões políticas confiado à um órgão técnico supostamente imparcial (SILVA

et al, 2012a, p.21).

Nesse ponto de discussão passa-se a pensar em arranjos institucionais alternativos baseados no diálogo entre poderes e instituições como uma reflexão crítica da jurisdição constitucional brasileira de modo a contribuir com a construção de modelos alternativos de ―garantia do Texto Constitucional, sem um excessivo apego apriorístico ao reconhecimento da última palavra em favor do Judiciário‖ (SILVA et al, 2012a, p.21).

A teoria constitucional vem construindo alternativas à tradicional associação de jurisdição constitucional e supremacia do judiciário12, dentre estas, destacamos a teoria dos diálogos institucionais que pode ser percebida em variadas construções e experiências.

11 _{Importante é a crítica à incorporação de modelos e mecanismos típicos dos Estados Unidos para o Brasil e}

outros países, o que por vezes pode ignorar a diferença entre modelos de Constituições. Souza Neto e Sarmento (2013, p.122) lembram que ―a maior parte destas novas constituições que contemplam a jurisdição constitucional não corresponde a documentos sintéticos, que se limitam a organizar o exercício do poder político e a garantir alguns direitos individuais, como ocorre nos Estados Unidos. São constituições mais ambiciosas, que incorporam direitos sociais e normas programáticas vinculantes, que devem condicionar as políticas públicas estatais. Ademais, elas não tratam apenas da organização Estado e das suas relações com os indivíduos, mas também disciplinam relações privadas, enveredando por temas como economia, direitos do trabalhador, família e cultura‖.

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Na obra ―Diálogos Institucionais e Ativismo‖ Cecília de Almeida Silva, Francisco Moura, José Guilherme Berman, José Ribas Vieira, Rodrigo de Souza Tavares e Vanice Regina Lírio do Valle sintetizam as principais construções teóricas e experimentais das estruturas dialógicas de jurisdição constitucional (SILVA et al, 2012a). Uma descrição das experiências variadas pode também ser vista em BATEUP, Christine, The Dialogic

Promise: Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogue. Brooklyn Law Review,

Vol. 71, 2006; NYU Law School, Public Law Research Paper No. 05-24. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=852884.

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A ideia de que no âmbito das atividades institucionais as controvérsias devem ser