Considerações finais sobre o sistema de codificação

Vale reiterar que, acertadamente, parece-nos que grande parte da doutrina afirma que a utilização dos conceitos indeterminados87 e das cláusulas gerais confere um maior “poder criativo ao julgador” (novamente ratificamos a existência de divergências com relação a esta denominação). Aliás, deve-se exatamente a este poder a existência de diversas críticas à técnica adotada.

É curioso notar que essa discussão não é nova: tanto assim que ao final do século XIX, após as grandes codificações, quando se atribuía ao Estado o monopólio da criação do Direito e vigorava o dogma da completude, surgiu, em contraposição, a teoria da “Escola Livre do Direito”88_,

que defendia uma maior liberdade ao seu aplicador89. Como leciona Francesco Ferrara90, os defensores deste método foram acusados de querer gerar uma situação de anarquia e insegurança jurídicas. Observe-se que essas críticas coincidem com as formuladas por parte da doutrina atual com

87 _{Como bem assinalado por Celso Antonio Bandeira de Mello, a moderna doutrina alemã}

tende a afirmar que os conceitos indeterminados somente teriam esta característica “in abstrato”. Perante o caso concreto, eles seriam sempre facilmente definíveis. Celso Antonio Bandeira de Mello critica esta doutrina, sob o argumento de que nem sempre isto ocorre. Os conceitos indeterminados podem permanecer fluidos perante o caso concreto (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade... cit., p. 22.).

88 _{BOBBIO, Norberto. Teoria... cit., p. 122.}

89 _{Conforme salienta Francesco Ferrara, ao tratar também do tema da Escola Livre do}

Direito, não havia consenso entre os doutrinadores sobre a amplitude da livre criação do direito: se devia ser aplicada apenas em casos de lacuna, como forma de interpretação lógica ou em ambos os casos, dispensando, inclusive, o juiz de motivar suas decisões. Há também os que defendem que se trata apenas de uma nova denominação dada à interpretação lógica do direito, divergências estas que, conforme se demonstrou, também existem atualmente no tocante à aplicação das cláusulas gerais e conceitos indeterminados, ressalvadas as peculiaridades de cada caso (FERRARA, Francesco.

Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis. Interpretação e aplicação das leis.

ANDRADE, Manuel A Domingues (Trad.). Coimbra: Armênio Amado, 1987, p. 166- 169.).

90 _{FERRARA, Francesco. Ensaio... cit., p. 167-174. O próprio Francesco Ferrara assume}

posição bastante conservadora e contrária a esta Escola ao afirmar que: “o juiz pode aplicar princípios da lei a casos novos, dar a princípios da lei um sentido novo, desde que não vá ao encontro de novas normas. (...) Os dois poderes são divididos e assim devem estar. Decerto, o juiz nem sempre pode dar satisfação às necessidades práticas, limitando-se a aplicar a lei; alguma vez se encontrará em momentos trágicos de se sentenciar em oposição ao seu sentimento pessoal de justiça e equidade, e de aplicar leis más (p. 173-174).

relação às cláusulas gerais e conceitos indeterminados: o aumento da discricionariedade judicial pode acarretar em um poder excessivo do juiz e comprometer a segurança jurídica. Posteriormente, no início do século XX, Carlos Maximiliano igualmente tratou do assunto91.

Posição curiosa é a adotada por Antonio Junqueira de Azevedo92 que critica a estrutura do Código Civil de 2002, não porque este supostamente conferisse maiores poderes ao magistrado, mas sim porque ele teria surgido já defasado. Segundo este doutrinador, o Código Civil de 2002 foi elaborado sob o paradigma de que o juiz deveria ter um maior poder criador (em contraposição à escola da exegese anteriormente citada). Entretanto, segundo ele, o paradigma que vigora atualmente não é o de conferir maiores poderes ao magistrado, mas sim o de retirar do Judiciário algumas questões, com recursos à arbitragem e aos órgãos de classe específicos (como por exemplo, a Comissão de Valores Mobiliários, a OAB, o Conselho Regional de Medicina). Ademais, o doutrinador também salienta que de nada valem as cláusulas gerais sem que se dêem diretrizes para a sua aplicação, sob pena de as cláusulas se transformarem em um jogo retórico. Segundo ele, o Código Civil de 2002 não estabeleceu estas diretrizes.

Entendemos que o Código Civil trouxe uma série de inovações ao direito civil. Os benefícios trazidos pela utilização das cláusulas gerais e já

91 _{Já no início do século XX, Carlos Maximiliano escreveu: “Quanto melhor souber a}

jurisprudência adaptar o Direito vigente às circunstâncias mutáveis da vida, tanto menos necessário se tornará por em movimento a máquina de legislar. Até mesmo a máquina defeituosa pode atingir os seus fins, desde que seja inteligentemente aplicada.

(...)

Com prescrever ao juiz, ora implícita, ora explicitamente (CC, antiga introdução, arts. 5º e 7º, hoje 3º e 4º) que em determinados casos recorra à equidade, ou aos princípios gerais do direito, de certo modo o elevam às funções de legislador. O mal possível, daí resultante, seria menor do que o anterior, causado pela antiga prática de sobrestar no julgamento do feito e esperar, em França - pelo refere às câmaras, no Brasil- pela intervenção autêntica...

Antes o arbítrio regulado, circunspecto e tímido, de magistrados, sujeito à revisão por um tribunal superior, do que o apelo a um tribunal independente, político e mais ou menos apaixonado (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16,ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 61).

92 _{AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Insuficiências, deficiências e desatualização do}

projeto de código civil (atualmente código aprovado) na questão da boa-fé objetiva nos contratos (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado

com remissões ao novo código civil (Lei 10.406 de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva,

mencionados93 _{são maiores do que os prejuízos que podem ser causados}

pela utilização de tal método (desde que a magistratura, em especial e toda a comunidade jurídica, de forma geral, estejam bem preparadas). Aliás, como bem ressaltou Jorge Tosta94, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, tido como um sistema fechado, a criatividade do juiz não pode ser impedida, mesmo que contra legem. Tanto é assim, que a jurisprudência passou a reconhecer o direito de a companheira perceber alimentos e receber a meação dos bens, por exemplo. Muito melhor, portanto, a situação atual, na qual o poder criativo é claramente conferido ao magistrado, de modo a viabilizar a adaptação da legislação ao progresso social. Este posicionamento foi também adotado por Cláudio Luiz Bueno de Godoy95, para quem:

“a segurança jurídica não está, exclusiva ou

essencialmente na lei, na descrição de critérios normativos, porque sempre passíveis de interpretações diversas. (...) A segurança, nesses casos, o que garante é a necessidade de fundamentação das decisões do juiz e a possibilidade de sua revisão”.

Por outro lado, se a tendência atual é a da “fuga” do Judiciário, por meio de recursos a órgãos de “justiça privada” devidamente regulamentados, isto não impede que o Judiciário esteja aparelhado para julgar os casos que lhe forem submetidos. A presença das cláusulas gerais, princípios do direito e conceitos indeterminados não faz com que os cidadãos, querendo, não possam recorrer às câmaras arbitrais ou aos demais órgãos que, em cada caso específico, se utilizam do poder de

93 _{A edição do Novo Código Civil consistiu exatamente em uma resposta a parte da}

doutrina que criticava o sistema fechado do Código Civil de 1916: Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr: “Um direito positivado, como é o atual, tende a estreitar, em nome

do valor e da certeza e do predomínio da lei como fonte básica, o campo de atuação do intérprete, dando-lhe poucas condições para recorrer com eficiência a fatores extrapositivos, como os ideais de justiça, o sentimento eqüitativo, os princípios do Direito Natural” (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A ciência... cit., p. 84.).

94 _{TOSTA, Jorge. Os poderes... cit., p. 18.}

95 _{GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A função social do contrato de acordo com o novo}

decisão. Ademais disso, novamente reportando-nos aos ensinamentos de Cláudio Luiz Bueno de Godoy96, em casos que envolvem partes em condições extremamente desiguais (como as relações de consumo e trabalhistas), as formas de mediação e arbitragem nem sempre alcançam a justa composição, havendo imperiosa necessidade de atuação judicial.

Por fim, com relação às diretrizes, deve-se salientar que o Código Civil, de fato, prevê diretrizes para interpretação das cláusulas gerais nele previstas. Tanto assim que, por exemplo, nos termos do artigo 413, o juiz pode reduzir eqüitativamente determinada penalidade, entendendo-a excessiva. A questão que se impõe e que Antonio Junqueira de Azevedo deixa sem resposta é: esses paradigmas serviriam para limitar a função dos juizes? Eles somente poderiam agir nos casos expressamente previstos em lei? Este é um dos pontos a ser debatido a seguir.