LEI x LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
2. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO: LANÇAMENTO
ART. 142 DO CTN: DEFINIÇÃO LEGAL DE LANÇAMENTO
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa CONSTITUIR o crédito tributário pelo LANÇAMENTO, assim entendido o PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
2.1.1. “Competência privativa da autoridade administrativa”
Essa competência privativa afasta a possibilidade de o sujeito passivo constituir o crédito tributário? N ÃO. O que é privativo é o LANÇAMENTO, o que não afasta a possibilidade
de o sujeito passivo constituir o crédito tributário de outras formas, como no caso da declaração nos tributos lançados por homologação. O lançamento é mais do que privativo; é exclusivo, pois não admite delegação ou avocação.
2.1.2. Ato ou procedimento administrativo?
A literalidade do dispositivo aponta para a natureza procedimental. Em alguns casos (não todos), o lançamento tributário é antecedido de um procedimento administrativo, que tem a finalidade de colher provas a fim de declarar que o fato gerador ocorreu. Como resultado desse procedimento, ocorre o lançamento. Nesse caso, o lançamento, produto da fiscalização, é um ato administrativo.
O CTN, no entanto, diz que o lançamento é a totalidade desse processo (procedimento + ato). Assim, pelo CTN é procedimento; doutrinariamente é ATO resultado do procedimento.
2.1.3. Efeitos do lançamento
• Verifica (declara) a ocorrência do fato gerador; • Determina a matéria tributável (base de cálculo);
• Determina o valor devido (aplica a alíquota sobre a base de cálculo); • Diz quem é o sujeito passivo;
• Se for o caso, aplica penalidade (juros e multa).
Ao fazer tudo isso, o lançamento DECLARA a ocorrência do fato gerador e CONSTITUI a relação jurídica tributária (diz QUEM é o SP; diz QUANTO deve; diz O QUE deve). Ou seja, o
CS – TRIBUTÁRIO 2020.1 130 lançamento tem natureza jurídica mista: declaratória da obrigação e constitutiva do crédito tributário.
Essa constituição do crédito pelo lançamento é um pré-requisito para que ocorra a cobrança administrativa da dívida. Para que o lançamento produza efeitos perante o sujeito passivo, é imprescindível a ocorrência da NOTIFICAÇÃO, a partir da qual se conta o prazo para pagamento ou impugnação.
Com a notificação presume-se definitivamente constituído o crédito tributário. Entretanto, não se trata de presunção absoluta, uma vez que três institutos podem afastá-la (formas de alteração do lançamento regularmente constituído):
• Impugnação do sujeito passivo;
• Recurso de ofício ou remessa obrigatória (e o recurso voluntário): Quando a decisão da lide administrativa em primeira instância desconstituir ou diminuir o crédito tributário em valor superior ao de alçada.
• Revisão de ofício pela Administração, nos casos do art. 149: Princípio da autotutela. Ressalta-se que o lançamento tem repercussão no âmbito penal, tendo em vista que, nos termos da Súmula Vinculante nº 24, não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
Súmula Vinculante 24. Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
Importante consignar que o STJ, no Informativo 639, entendeu que a Súmula Vinculante 24 aplica-se aos fatos ocorridos antes da sua publicação.
(...) definiu-se que o enunciado da referida súmula se aplica aos delitos praticados antes e depois de sua vigência, tendo em vista que não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação judicial. Desse modo, é inevitável concluir que o curso do prazo da prescrição da pretensão punitiva somente pode ter início com a própria constituição definitiva do crédito, após o encerramento do processo administrativo de lançamento previsto no art. 142 do Código Tributário Nacional, conforme inclusive prevê o art. 111, I, do Código Penal. Convém rememorar por fim, que a Súmula Vinculante n. 24/STF, aprovada na sessão plenária de 02/12/2009 (DJ de 11/12/2009), não trouxe novos contornos para a questão, uma vez que referido enunciado nada mais fez do que consolidar o entendimento jurisprudencial que já era aplicado tanto no âmbito do STF como do col. STJ, razão pela qual não se pode falar em indevida aplicação retroativa do referido texto sumular. (Informativo n. 639)
2.1.4. “Atividade vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional” É a previsão do parágrafo único.
Vinculado: O lançamento é realizado mediante ato administrativo vinculado, nos termos da lei.
CS – TRIBUTÁRIO 2020.1 131 Obrigatório: Ao possibilitar a cobrança, consequentemente possibilita a entrada de receita nos cofres públicos, receita esta que é indisponível.
Se a Administração verifica que o FG ocorreu e o tributo não foi pago, é obrigada a constituir o crédito tributário pelo lançamento.
ATENÇÃO! A medida liminar concedida em MS não tem o condão de paralisar o lançamento, mas sim a sua exigibilidade, ou seja, a sua cobrança. O Judiciário pode anular o lançamento já constituído, mas não impedir a sua constituição. (STJ, 2ª Turma– Resp 157.908)
ICMS – PRAZO DECADENCIAL – LANÇAMENTO NÃO EFETUADO – LIMINAR CONCEDIDA. A Fazenda Pública tem o prazo decadencial de cinco anos para constituir o crédito tributário pelo lançamento, sem o qual não há que se falar em suspensão ou interrupção do prazo. A medida liminar concedida em mandado de segurança não tem o condão de paralisar o lançamento, mas sim a sua exigibilidade, ou seja, a sua cobrança. O Judiciário pode anular o lançamento já constituído, mas não impedir a sua constituição (STJ – 2ª T., REsp no 157.908-SP; Rel. Min. Castro Meira, j. 3/5/2005, v.u.).
ART. 144 DO CTN: LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO PROCEDIMENTO DE LANÇAMENTO
CTN Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.
2.2.1. Qual lei é aplicável no momento do lançamento?
REGRA (caput): lei vigente à época do fato gerador, mesmo que venha a ser revogada ou modificada (ultra atividade da lei tributária). O caput trata da legislação tributária material.
OBS: o regramento quanto a multas, quando mais benéfico retroage.
EXCEÇÃO (§1º): É possível aplicar ao lançamento uma lei cuja vigência é posterior ao fato gerador (retroatividade), nos casos em que a lei estabelece procedimentos de investigação ou outorga maiores garantias ao crédito tributário. O §1º trata da legislação tributária formal, que, seguindo a regra da aplicação das leis processuais (sejam penais, civis ou trabalhistas) não se submetem ao princípio da irretroatividade.
CS – TRIBUTÁRIO 2020.1 132 É possível lançar tributo em 2018, de fato gerador de 2016, com base em procedimento surgido em 2017, pois se aplica a lei posterior ao fato gerador quando relacionada a procedimento de fiscalização.
2.2.3. “Outorga de maiores garantias ou privilégios ao crédito tributário”
GARANTIAS PRIVILÉGIOS
Instrumento que visa assegurar a efetividade da execução fiscal.
Execução coletiva de dívidas e a posição do crédito tributário. Ou seja, o privilégio serve para elevar a posição do crédito em
execuções coletivas como no processo de falência.
AUMENTO: aplicação imediata e possibilidade de retroação.
Exemplo: art. 185 do CTN. Presunção de fraude contra ao sujeito passivo. Quando o sujeito que tem débito inscrito em DA aliena um bem, presume-se que a presunção foi fraudulenta.
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Esse dispositivo foi objeto de alteração pela LC 118/05. Antes da alteração, a fraude só era presumida no curso de execução. Ou seja, a LC trouxe regra que outorgou maior garantia ao crédito tributário. Dessa forma, ela pode ser aplicada a fatos geradores anteriores à sua vigência. É um típico exemplo de legislação processual, cuja aplicação é imediata.
ART. 144 §2º: NÃO APLICAÇÃO A TRIBUTOS LANÇADOS POR PERÍODOS CERTOS
Art. 144 § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.
Exemplo: IPTU. Por ficção jurídica, se considera o FG no dia 1º de janeiro (na verdade seria todos dias do ano, isso porque o proprietário é proprietário todos os dias). De acordo com o dispositivo, a lei é aplicável independentemente do fato gerador do ponto de vista concreto, ou seja, se considera o fato gerador estabelecido pela lei.
3. CONSUMAÇÃO DO LANÇAMENTO
O lançamento consuma-se de duas formas, previstas expressamente na Lei do Processo Administrativo Fiscal Federal (Lei do PAF). Na verdade, trata-se do Decreto 70.235/72, que possui status de Lei Ordinária, em face das normas processuais da CF.
Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos
CS – TRIBUTÁRIO 2020.1 133 com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito
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Voltando as formas de consumação do lançamento, temos: a) Auto de Infração
b) Notificação de Lançamento
OBS: Súmula 153, TFR (extinto) - Tributário. Prazo prescricional. Prescrição. Crédito constituído através de auto de infração ou notificação.
Súmula 153 - Constituído, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.
Antes do lançamento, trabalha-se com a decadência. Decai o direito de lançar. Por outro lado, uma vez aperfeiçoado o lançamento, haverá o prazo de 5 anos sob pena de prescrição para que ocorra a cobrança.
O que prescreve é o direito de cobrança.
ATENÇÃO! O STJ, em relação à intimação pela via postal, entende que provado que chegou ao domicílio do devedor tributário, ainda que não assinado o AR, a notificação é tida como regular.
Para que a notificação seja plenamente válida é preciso a observância dos seguintes requisitos:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do notificado;
II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso;
IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico.
Um dos pressupostos, é de que na notificação do lançamento deve constar o prazo de impugnação (prazo de defesa do contribuinte).
CS – TRIBUTÁRIO 2020.1 134 DIREITO TRIBUTÁRIO. IRREGULARIDADE DE NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO REFERENTE À TCFA DIANTE DA AUSÊNCIA DE PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DE DEFESA ADMINISTRATIVA. É irregular a notificação de lançamento que vise constituir crédito tributário referente à taxa de controle e fiscalização ambiental – TCFA na hipótese em que não conste, na notificação, prazo para a apresentação de defesa administrativa. A cobrança de TCFA submete-se ao procedimento administrativo fiscal, que contempla exigências prévias para a constituição do crédito tributário mediante lançamento. Entre essas exigências, encontra-se, em consideração ao art. 11, II, do Dec. n. 70.235/1972, a obrigatoriedade de constância, na notificação de lançamento, de prazo para a sua impugnação. (STJ, AgRg no REsp 1.352.234-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/2/2013). Por fim, é importante diferenciar o fato gerador (fato gerador em concreto – fato imponível: fato que espelha no mundo concreto aquilo que está em abstrato na lei) de lançamento.
Quando o fato gerador se realiza, temos o nascimento da obrigação tributária. O fato gerador declara a existência da obrigação tributária. O lançamento, por sua vez, posterior ao fato gerador, dá exigibilidade a obrigação tributária que nasceu com o FG. O crédito tributário é lógico e cronologicamente posterior à obrigação tributária.