O aparecimento de monopólios e oligopólios, a formação de cartéis, os reiterados abusos do poder econômico cometidos por entidades detentoras de elevada concentração de capital, os desequilíbrios do sistema financeiro, bem como o estado de preocupante fragilização social verificados no início do século XX conduziram à inserção nos ordenamentos jurídicos de normas voltadas ao direcionamento da economia.
As Constituições, por consubstanciar o compromisso político fundamental de uma sociedade95, exerceram, neste contexto, papel extremamente relevante. As Cartas Magnas editadas a partir desse período, passaram a assumir a responsabilidade de regular o funcionamento da economia, tendo em vista a promoção do bem-estar geral96.
Surge, então, a noção de Constituição Econômica, compreendida como
o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema económico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem económica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma económicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem económica concreta97.
95
Na conhecida lição de CARL SCHMITT, a “Constitución es una decisión consciente que la unidad política, a través del titular del poder constituyente, adopta por sí misma y se da a sí misma” (grifos no original) (Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 2011, p. 58).
96
Acerca da omissão das Constituições Liberais quanto à regulação da economia, pondera EROS GRAU: “As Constituições liberais não necessitavam, no seu nível (delas, Constituições liberais), dispor, explicitamente, normas que compusessem uma ordem econômica constitucional. A ordem econômica existente no mundo do ser não merecia reparos. Assim, bastava o que definido, constitucionalmente, em relação à propriedade privada e à liberdade contratual, ao quanto, não obstante, acrescentava-se umas poucas disposições veiculadas no nível infraconstitucional, confirmadoras do capitalismo concorrencial, para que se tivesse composta a normatividade da ordem econômica liberal” (grifo no original) (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 71). No mesmo sentido é a observação de CARL SCHMITT: “Las ‘viejas Constituciones’ no eran en modo alguno Constituciones que desconocieran ‘la relación del Estado con los movimentos sociales’; eran Constituciones del Estado burgués de Derecho, y contenían por eso la decisión a favor de principios de la libertad burguesa (...)” (Op. cit., p. 68)
97
MOREIRA, Vital. Economia e Constituição: para o conceito de Constituição Económica. Coimbra, s. ed., Separata do Boletim de Ciências Económicas n.º 17, 1974, p. 35. De modo sintético, CANOTILHO define-a como “conjunto de disposições constitucionais, regras e princípios que dizem respeito à conformação da ordem fundamental da economia“ (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2006, p. 345). Ao seu turno, salientando o papel do Estado na economia, MARTIN BASSOLS COMA conceitua-a como “ordenación jurídica de las estructuras y relaciones económicas en las que no solo están implicados los ciudadanos, sino también, y de manera creciente, el proprio Estado en su función de protagonista
É possível, acompanhando-se VITAL MOREIRA, distinguir a Constituição Econômica estatutária da denominada de programática ou diretiva. A primeira contém as “disposições que escoram um determinado sistema económico, expresso ao nível do estatuto das relações de produção que o caracterizam”. A segunda, a seu turno, pretende-se protagonista de uma nova ordem coisas, abrangendo “aquelas disposições em que se manifestam os fins da política económica, pretendendo à configuração da ordem económica e à actuação sobre a estrutura económica existente”98.
Instituidoras do Estado Social de Direito, as Constituições contemporâneas não abandonaram o capitalismo99, mas impuseram limites e condicionamentos para a atuação no mercado100. A liberdade de empresa persiste, pois, como valor fundamental da sociedade, admitindo-se — e, mesmo, exigindo-se — restrições ao seu exercício.
Exemplificativamente, a atual Constituição da Itália reconhece-a em seu art. 41101, vinculando-a ao interesse social e admitindo a edição de leis voltadas à coordenação da atuação econômica pública e privada, tendo em vista os fins sociais, enquanto a Constituição espanhola de 1978 assegura-a em seus artigos 9º,
del desarollo de la vida económica” (Constitución y Sistema Económico. 2 ed. Madri: Tecnos, 1988, p. 17).
98
Op. cit., p. 123-124. Impende destacar a relevância histórica da Constituição de Weimar, que viria a influenciar a posterior configuração do constitucionalismo europeu, sendo, inclusive, decisiva para o reconhecimento de novas áreas do Direito: “La cultura jurídica de la época desarroló una importante reflexión teórica sbre este material constitucional al proprio tiempo que sistematizo y desarroló nuevas ramas del Derecho — como el Derecho Económico, el Derecho del Trabajo, y el Derecho Social — que implicaban una superación de los fundamentos tradicionales del Derecho Privado y revelaban que la Constitución no debe limitarse a regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino también justificar las relaciones entre los ciudadanos y los poderes económicos privados o de hecho” (COMA, Martin Bassols. Op. cit., p. 30).
99 O caso português merece uma observação. Ao ser promulgada, em 1976, a atual Constituição portuguesa possuía uma série de referências à transição para uma sociedade de índole socialista, “sem classes”. A redação originária foi alterada em 1982, na Primeira Revisão Constitucional, excluindo-se do corpo do texto tais intenções.
100
Valiosa a ponderação de VITAL MOREIRA, no sentido de que a Constituição Econômica “não é concebida como constituição da economia, mas sim como constituição de uma ideia de economia. Embora se afaste a concepção de uma decisão livre sobre a forma económica, e se acentue o peso material da estrutura económica, não se abandona contudo a concepção de uma conformação consciente do processo económico com elemento constituinte do conceito de CE” (Op. cit., p. 27). 101
Art. 41. L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
item 2102, e 38103. A seu turno, a Constituição de Portugal, em sua atual redação, consagra-a nos artigos 61104 e 86105.
Seguindo esta linha, também a Constituição brasileira de 1988 resguarda a liberdade de empresa, conforme se verificará adiante, em tópico específico.
Traçados os aspectos fundamentais em torno da noção de Constituição Econômica, cumpre, agora, examinar o perfil de Ordem Econômica106 delineado pela Carta de 1988, a começar pelos elementos por ela reputados como lastreadores do desenvolvimento de toda atividade econômica no país.
3.2 AS BASES DA ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988: