Nas lides propostas perante a Justiça do Trabalho, tem se tornado um dado constante a freqüência com que determinadas empresas figuram no pólo passivo da relação jurídico-processual em decorrência da prática reiterada de violação a determinados direitos laborais498. A reparação nos casos individuais significa, para o trabalhador, a tardia, porém adequada, percepção das verbas que lhe eram devidas ou realização de obrigações outras que perante ele deveriam ser cumpridas, a exemplo da anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social. Para essas empresas reclamadas, entretanto, o comparecimento ao Poder Judiciário não representará nada mais do que a postergação do pagamento daquilo que efetivamente era devido. A demora, própria do sistema processual, para obtenção do trânsito em julgado de uma decisão definitiva de mérito, bem como os artifícios engendrados na fase de execução tornaram-se perspectivas auspiciosas para tais empresas. Em muitos casos, ainda, os empregados que foram privados das prestações a que tinham direito simplesmente não ajuízam reclamação trabalhista,
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JORGE LUIZ SOUTO MAIOR elabora contundente estudo acerca de diversas estratégias utilizadas por empresas para deixar de cumprir os direitos laborais, bem como das conseqüências econômicas e sociais de tais práticas, nos opúsculos O dano social e sua repercussão. RDT, nº. 12, nov./2007 e Por um pacto social. RDT, nº. 1, jan./2008.
seja por desestímulo social de ingressar numa demanda judicial, seja pelo temor de ser-lhe obstada a contratação em novo emprego, em razão das odiosas “listas negras” ainda existentes na atualidade.
O provimento jurisdicional individual nas hipóteses de prática de dumping social revela-se, assim, idôneo a por termo ao conflito particular e inócuo em face do flagrante dano social perpetrado. Conforme exposto, o dumping social de que se beneficiam determinados agentes econômicos gera profundos prejuízos sociais, atingindo trabalhadores, o mercado consumidor, as demais empresas concorrentes e, em última escala, a própria viabilidade do modelo capitalista.
Essa prática, em verdade, viola a estrutura capitalista consagrada na Carta Magna. O constituinte não elegeu a obtenção de lucros de maneira desmedida e distante de qualquer noção de responsabilidade social como objetivo nacional, mesmo porque um tal modelo estaria inarredavelmente fadado ao fracasso econômico, por insustentável. Ao revés, Constituição compromissória que é a Carta de 1988, elevou em seu bojo anseios, valores e objetivos sociais diversos. A livre iniciativa figura, sem dúvida, como fundamento da Ordem Econômica pátria, a teor do art. 170, sendo o valor social da livre iniciativa alçado à condição de fundamento da República. O poder econômico não é repudiado pela Constituição, mas reconhecido. Seu exercício, entretanto, não pode ser desvinculado dos demais princípios tutelados no texto constitucional. A Ordem econômica funda-se igualmente na valorização do trabalho humano, até porque, reconhece o constituinte, nenhum projeto sério de nação é viável sem a proteção do labor do ser humano e seu reconhecimento como meio, também, de satisfação e realização pessoal. Ademais, toda atividade econômica nacional deve ser dirigida à realização da dignidade humana ─ fundamento da República (art. 1º, III) ─ e da justiça social ─ objetivo da República (art. 3º, I).
A prática de dumping social configura-se, assim, como verdadeiro atentado à Ordem Econômica constitucional e ao modelo de capitalismo escolhido pelo constituinte. Diante deste quadro, JORGE LUIZ SOUTO MAIOR sustenta a possibilidade de condenação, ex officio, do autor de dumping social ao pagamento de indenização decorrente dos danos sociais perpetrados499. Lastreado na doutrina de MAURO
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CAPPELLETI, SOUTO MAIOR indica que “apenas o ressarcimento dos danos individuais, ainda que coletivamente defendidos, não atinge a esfera da necessária reparação do ilícito cometido na perspectiva social”500.
Tratando-se de lide trabalhista em que se verifique a ocorrência de dumping social, deverá o magistrado voltar-se, também, à reparação do dano social ocorrido, considerando que os interesses relacionados àquele caso concreto ultrapassam a esfera de proteção individual501.
Registre-se que, refletindo o posicionamento de SOUTO MAIOR, firmou-se, na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho, o Enunciado nº. 4, com o seguinte teor:
4. “DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, “d”, e 832, § 1º, da CLT.
Ressalte-se, ainda, que a tese começa a encontrar acolhida na jurisprudência dos Tribunais trabalhistas pátrios, consoante se observa nos seguintes julgados:
INDENIZAÇÃO POR “DUMPING SOCIAL”. Tendo a reclamada agido de forma reiterada e sistemática na precarização e violação de direitos, principalmente os trabalhistas, o entendimento referente à indenização por dano social é plenamente aplicável e socialmente justificável para a situação que estabeleceu na presente demanda. Dessa forma, afigura-se razoável, diante da situação verificada nos autos, que a reclamada seja condenada ao pagamento de indenização a título de dumping social502. DANO À SOCIEDADE. ATO ILÍCITO. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. De acordo com o Enunciado n.º 4 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, as agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista, com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais nos exatos termos dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização
500
Ibid., p. 19. 501
Ibid., p. 20.
502 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO. Terceira Turma. RO-0131000- 63.2009.5.04.0005. Relator: Des. RICARDO CARVALHO FRAGA. Data de Julgamento: 08/06/2011. Data de Publicação: 22/07/2011.
suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, "d", e 832, § 1º, da CLT503.
A jurisprudência, como visto, tem progressivamente admitido a tese da aplicação de sanção extraordinária pela prática de dumping social. Cumpre, agora, perquirir acerca dos elementos existentes na ordem jurídica aptos a fundamentar a atuação do magistrado ao fixar a condenação em apreço, o que será realizado no tópico a seguir.
7.2 FUNDAMENTOS NORMATIVOS PARA A IMPOSIÇÃO DE PUNITIVE