A presente seção destina-se a examinar os principais pressupostos e modelos teóricos a partir dos quais se desenvolve a pesquisa no campo da Análise Econômica do Direito. Consoante antecipado no item pretérito, este estudo será iniciado com o tema do individualismo metodológico, analisando-se, ainda, a noção de conduta racional maximizadora. A seguir, proceder-se-á ao exame da compreensão econômica da expressão “mercado”, discutindo-se aspectos basilares da dinâmica que lhe é inerente. Encerra-se o tópico com a abordagem acerca da eficiência, uma das mais importantes idéias em Economia.
Traçado o planejamento de incursão nos temas fundamentais da Análise Econômica do Direito, cumpre, agora, efetivamente avançar em seu exame.
4.3.1 Individualismo metodológico e conduta racional maximizadora
Em sua abordagem, a Análise Econômica do Direito assume como pressuposto o individualismo metodológico, consistente na presunção de que os comportamentos coletivos são um produto do conjunto de ações de todos os membros dessa coletividade. As escolhas individuais são, portanto, a “unidade de análise fundamental” em Law and Economics263.
Com isso, não se pretende afirmar que o individualismo metodológico parte de certo grupo de valores — referentes ao individualismo político — para a análise de problemas264, mas, simplesmente, que seus modelos de comportamento coletivo
que proporciona utilidade ao agente económico” (RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito: Uma Introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p.16/17).
263 RODRIGUES, Vasco. Op. cit., p. 16.
264 “(...)não se deve confundir o preceito de individualismo metodológico com individualismo político. Mesmo que um regime comunista surgisse no mundo, ele também deveria ser sociologicamente entendido com base em princípios do individualismo metodológico, isto é, compreendê-lo e explicá-lo requereria a compreensão da estrutura de incentivos de seus componentes. Não obstante, a confusão do individualismo metodológico com o individualismo político (i.e. o liberalismo no sabor laissez-faire) é muito comum tanto entre economistas e juseconomistas quanto entre os críticos do método” (GICO JR. Ivo. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, v.1, n.º 1, jan./jun. 2010, p. 24).
assumem por base a escolha individual, a qual é voltada racionalmente à maximização do bem-estar265.
A ação correspondente à escolha realizada por cada sujeito é uma imposição de uma realidade fática em que os bens não são suficientes para atender, ao mesmo tempo, integralmente as necessidades de todos os membros da sociedade. A escassez de recursos é, pois, um dado com que o indivíduo tem de conviver e a partir do qual deve planejar seu comportamento e orquestrar suas relações sociais266.
Ao escolher entre condutas possíveis, diante de uma quadro de escassez, o agente racional “elege a conduta tendente a maximizar seus benefícios e minimizar eventuais custos”267.
Esclareça-se que a noção de homem racional ou homo economicus, acima delineada, é diversa da figura que, em Direito, denomina-se de homem razoável. O parâmetro de conduta deste é analisado, ex post, considerando-se a “razoabilidade conforme os standards e princípios jurídicos”268. O agente racional, a seu turno,
determina suas ações de acordo com o objetivo de maximização da utilidade269, em
265 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial: fundamentos de direito. Tradução: Bruno Miragem; Notas da tradução: Claudia Lima Marques. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 194. Vale, aqui, transcrever a meditação de KARL POPPER a respeito do método empregado pela Economia: “A investigação lógica da Economia culmina com um resultado que pode ser aplicado a todas as ciências sociais. Este resultado mostra que existe um método puramente objetivo nas ciências sociais, que bem pode ser chamado de método de compreensão objetiva, ou de lógica situacional” (grifos no original) (Lógica das Ciências Sociais. 3 ed. Tradução de Estevão de Rezende Martins, Apio Cláudio Muniz Acquarone Filho, Vilma de Oliveira Moraes e Silva. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, p. 21).
266 “Se os recursos fossem infinitos, não haveria o problema de se ter que equacionar sua alocação; todos poderiam ter tudo que quisessem e na quantidade que quisessem” (SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “Direito e Economia”? Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 54). IVO GICO JR. rememora, ainda, que a escassez de recursos desempenha um papel fundamental também para o Direito, uma vez que, se fossem infinitos os bens, não existiria conflito (Op. cit., p. 21).
267
COULON, Fabiano Koff. Critérios de quantificação dos danos extrapatrimoniais adotados pelos Tribunais brasileiros e a análise econômica do Direito. Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 184. Aduz VASCO RODRIGUES que a “necessidade de escolher decorre do confronto entre os desejos, potencialmente ilimitados, do agente económico e as restrições que enfrenta. A escolha racional consiste em encontrar a alternativa que melhor satisfaz aqueles desejos, isto é, que maximiza a utilidade do agente económico, dadas estas restrições” (Op. cit., p. 14). Registre-se, por oportuno, que tal limitação no processo de decisão pode “em geral, ser expressa matematicamente como uma ‘restrição de viabilidade’” (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 37)
268
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial: fundamentos de direito. Tradução: Bruno Miragem; Notas da tradução: Claudia Lima Marques. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 196.
269
Entende-se utilidade como a “satisfação que o indivíduo retira de uma dada situação, não tendo uma conotação exclusivamente material: é possível obter utilidade através do consumo de um
face da escassez de recursos, analisando, assim, ex ante, como as conseqüências da conduta eleita concorrerão para este desiderato.
Este modelo de homem racional concebido como ente capaz de calcular como os resultados de seus atos promoverão — e em que medida — a maximização de seu bem-estar, cotejando os efeitos das alternativas, foi alvo de severas críticas no âmbito da própria doutrina econômica. Alegava-se a inadmissibilidade da presunção de que os seres humanos passariam todos os momentos a construir projeções matemáticas de suas ações270.
Precisamente diante do reconhecimento das fragilidades do modelo tradicional, progressivamente passou-se a mitigar as características até então conferidas à figura do agente racional, assumindo-se a concepção de racionalidade limitada. Esta corresponde à noção de que, conquanto seja possível assumir, como premissa genérica, que, ao agir, as pessoas objetivam maximizar seu bem-estar, existem elementos que inviabilizam um processo absoluto de eleição da melhor alternativa, a exemplo de restrições cognitivas271 e assimetrias informacionais272. Vale mencionar
alimento mas também é possível obtê-la pela observação de uma obra de arte ou pelo mero conhecimento de que uma determinada paisagem permanece intacta” (RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito: Uma Introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p. 13).
270
Um exemplo é a crítica caricatural engendrada por KENNETH BOULDING: “É um milagre realmente que as instituições econômicas consigam afinal sobreviver, sendo tão universalmente impopular o homem econômico. Ninguém em juízo perfeito aceitaria a idéia de sua filha casar-se com um homem econômico, alguém que contasse todos os custos e esperasse receber todas as recompensas, que jamais sofresse de uma louca generosidade ou um amor não-interesseiro, que nunca agisse sem um agudo sentido de identidade interior, e de fato não tivesse identidade interior, mesmo quando ocasionalmente levado por considerações cuidadosamente calculadas de benevolência ou malevolência” (apud VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da lei: uma introdução. Tradução: Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 46/47).
271 ARMANDO CASTELAR PINHEIRO e JAIRO SADDI definem racionalidade limitada como “uma forma de racionalidade imperfeita que assume que as pessoas buscam maximizar a sua utilidade, mas estão sujeitas a restrições cognitivas que podem transformar a capacidade de processamento mental no fator mais importante a ser economizado” (Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 65).
272 “A simples consideração de que uma parte pode deter informações que sua contraparte não possui (informação assimétrica) foi suficiente para que o desenho do contrato passasse a ser um determinante do desempenho econômico. Em síntese, a informação assimétrica pode resultar na não efetivação de relações econômicas socialmente desejáveis (seleção adversa) ou em práticas indesejáveis, em desacordo com os termos negociados pelas partes (risco moral). (...) Paralelamente, as análises que tomaram como fundamento que as pessoas têm limites cognitivos e que o uso do Judiciário não é instantâneo e sem custos mostraram que o desenho dos contratos era um dos principais fundamentos do custo das interações humanas e, portanto, das possibilidades de desenvolvimento econômico e do desempenho das empresas” (AZEVEDO, Paulo Furquim de; SZTAJN, Rachel, ZYLBERSZTAJN, Décio. Economia dos Direitos de Propriedade. Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Orgs.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 114). COOTER e ULEN chama a atenção para o fato de que as assimetrias informacionais graves “podem desorganizar os mercados a tal ponto que um ótimo social não pode ser alcançado pela troca voluntária. Quando isso acontece, a intervenção
que os dois estudiosos que dividiram o Prêmio Nobel de Economia no ano de 2002, DANIEL KAHNEMAN e VERNON SMITH, debruçaram-se sobre a análise do processo decisório, diante de limitações cognitivas e quadros de risco, em trabalhos que integram aquilo que atualmente se denomina de Neuro-economia273.
Importa, assim, neste momento, assentar que a figura do agente racional utilizada nas investigações em Análise Econômica do Direito, com as necessárias ponderações acerca da existência de limitações cognitivas e de assimetrias informacionais, deve ser visualizada como um modelo de previsibilidade de comportamento humano médio, uma “média ponderada do grupo de indivíduos em exame”, permitindo a “existência de diferenças marcantes nas reações individuais”274.
Outro ponto de destaque é que, para determinar essas condutas, o agente racional reagirá à estrutura de incentivos do ambiente em que estiver inserido, compreendo- se estes como “preços implícitos”275. Seguramente, um dos mais relevantes componentes da estrutura de incentivos de um indivíduo reside no ordenamento jurídico, consistindo as sanções legais em preços diante dos quais os sujeitos
do governo no mercado pode, em termos ideais, corrigir as assimetrias informacionais e induzir uma troca mais próxima da ótima” (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 64). Como exemplo, pode-se citar, como o faz RACHEL SZTAJN, a legislação consumerista no ordenamento brasileiro (Law and Economics. Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Orgs.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 79).
273
“The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2002 was divided equally between Daniel Kahneman ‘for having integrated insights from psychological research into economic science, especially concerning human judgment and decision-making under uncertainty’ and Vernon L. Smith ‘for having established laboratory experiments as a tool in empirical economic analysis, especially in the study of alternative market mechanisms’ (grifos no original) “O Prêmio Sveriges Riksbank em Ciências Econômicas em Memória de Alfred Nobel 2002 foi dividido igualmente entre Daniel Kahneman 'por ter visões integradas de pesquisa psicológica na ciência econômica, especialmente quanto ao julgamento humano e à tomada de decisão sob incerteza" e Vernon L. Smith "por ter estabelecido experimentos de laboratório como uma ferramenta na análise econômica empírica, especialmente no estudo dos mecanismos de mercado alternativos” (Tradução livre do autor) ("The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel
2002". Nobelprize.org. Disponível em:
http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/2002/. Acesso em: 15 nov. 2011). 274
VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da lei: uma introdução. Tradução: Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 47. Neste sentido, esclarece VASCO RODRIGUES que o “que a Economia faz é assentar a sua análise naquele que parece ser o traço comum à actuação da generalidade dos seres humanos: a tentativa de ter uma vida tão satisfatória quanto possível, dados os constrangimentos com que se debatem. É nisso, afinal, que consiste o pressuposto da escolha racional” (RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito: Uma Introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p.25).
275
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “Direito e Economia”? Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Port Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 55.
reagirão276. É assim que, por exemplo, multas administrativas por infrações ambientais em valores elevados tendem a coibir as correspondentes práticas ilícitas, podendo-se aplicar raciocínio muito semelhante à gravidade das sanções em Direito Penal277.
Impende ressaltar que não apenas as normas jurídicas atuam como incentivos à conduta humana, mas também os símbolos e as normas sociais278, uma vez que geram expectativas quanto à confiabilidade na realização de dada ação, bem como, muitas vezes, acabam implicando sanções informais, nas hipóteses de sua violação. Note-se que o próprio Direito se apercebe da importância dessa regulação informal como parâmetro de comportamento dos sujeitos279.
276 “A economia proporcionou uma teoria científica para prever os efeitos das sanções legais sobre o comportamento. Para os economistas, as sanções se assemelham aos preços, e, presumivelmente, as pessoas reagem às sanções, em grande parte, da mesma maneira que reagem aos preços” (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 25). Em razão disto, afirma VELJANOSKI que a “principal diferença entre advogados e economistas está no fato de que estes vêem as leis como uma ‘gigante máquina de preços’ — as leis atuam como preços e impostos que geram incentivos” (VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da lei: uma introdução. Tradução: Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 23).
277
A noção de homem econômico, levada ao extremo, é empregada por JACK BALKIN para definir a figura do “homem mau”: “He is a version of the ideal-type of homo economicus interested only in maximizing his own individual preferences, indifferent to others except insofar as they serve as material obstacles to fulfilling egoistic desires. The ‘bad man’ appears to have no notion of moral obligation; he seems to be asocial in the most profound sense” “Ele é uma versão do tipo ideal de homo economicus, interessados apenas em maximizar suas próprias preferências individuais, indiferente aos outros, exceto na medida em que servem como obstáculos materiais para realizar seus desejos egoístas. O 'homem mau' parece não ter noção de obrigação moral, ele parece ser associal, no sentido mais profundo” (Tradução livre do autor) (The "Bad Man”, the Good, and the Self- Reliant, 78 B.U. L. Rev. 885 (1998), p. 03. Disponível em: http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/balkbibl.htm. Acesso em: 15 nov. 2011). Obtempera BALKIN que tanto o “homem mau” quanto o “homem bom” podem violar a lei: o primeiro, quando ela se demonstra contrária a seus interesses, o segundo, quando verifica que ela se contrapõe ao seu senso de justiça (Op. cit., p. 06). Vale esclarecer que a figura do “homem mau”, a partir da qual BALKIN constrói seus argumentos, foi proposta por OLIVER WENDELL HOLMES, precursor do Realismo Jurídico: “Se você deseja conhecer a lei e nada mais, deve então vê-la como um homem mau a vê, alguém que apenas se interessa pelas conseqüências materiais que aquele conhecimento possa dar às suas previsões, e não como a boa pessoa que tem nas sanções da sua consciência a referência para sua conduta, independentemente do que esteja na lei” (apud VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da lei: uma introdução. Tradução: Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 47). 278
“Símbolos importam porque a atitude manifesta de uma pessoa em relação aos símbolos diz aos outros algo sobre seu caráter. As pessoas confiam muito nessa informação para decidir realizar ou não comportamentos cooperativos em todos os domínios de suas vidas” (POSNER, Eric. Símbolos, sinais e normas sociais na política e no direito. Direito e Economia: textos escolhidos. SALAMA, Bruno Meyerhof (org.). São Paulo: Saraiva, 2010, p. 239).
279 Dois importantes exemplos residem no art. 4º da Lei de introdução às normas do direito brasileiro (Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito) e no art. 8º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
De acordo com a reação à estrutura de incentivos, pode-se verificar, nas relações sociais, a ocorrência do que se denomina oportunismo, consistente na disposição para emprego de expedientes de qualquer natureza, independentemente de sua licitude, para satisfação do próprio interesse280.
Partindo das premissas declinadas, deve-se, agora, explicitar que, no processo de escolha racional da conduta maximizadora de seu bem-estar, o agente econômico atende a um conjunto de preferências, de ordem subjetiva, reputadas completas, transitivas e estáveis. A completude consiste na presunção segundo a qual, diante de opções, o agente sempre será capaz de indicar aquela que prefere281. A transitividade, a seu turno, significa que, ao ordenar suas preferências, o indivíduo manter-se-á coerente, preterindo opções que se encontrem em um nível mais baixo da escala por ele formulada em favor daquelas localizadas em um ponto mais alto282. Exemplificativamente, “se o agente econômico prefere a alternativa A à alternativa B e a alternativa B à alternativa C, então, prefere igualmente a alternativa A à alternativa C”283. Pressupõe-se, ademais, que as preferências dos sujeitos são estáveis, como um requisito da própria lógica da análise do comportamento humano diante da necessidade de decidir284. Impende, ainda, reafirmar aqui o caráter subjetivo dessas preferências, correspondente à compreensão de que as pessoas classificam de modos diversos suas preferências, não se propondo a Economia a
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público).
280
ARMANDO CASTELAR PINHEIRO e JAIRO SADDI definem oportunismo como “uma maneira mais forte de buscar o interesse próprio, que pode passar por práticas desonestas, incluindo mentir, trapacear e roubar. Em especial, o oportunismo pode levar as pessoas a esconder ou distorcer informações, para enganar os outros em benefício próprio. Um agente econômico oportunista só respeita as regras do jogo se isso lhe convier” (Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 65). No âmbito específico dos contratos, saliente-se a possibilidade de existência de “disfunção oportunista”, correspondente ao “facto de uma das partes, ou até ambas reciprocamente, poderem fazer degenerar a prometida conduta de cooperação numa conduta de apropriação de ganhos à custa dos interesses e expectativas da contraparte” (ARAÚJO, Fernando. Uma análise económica dos contratos – a abordagem económica, a responsabilidade e a tutela dos interesses contratuais. Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 115).
281
RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito: Uma Introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p. 13.
282 COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 42.
283
RODRIGUES, Vasco. Idem, p. 13.
284 “A estabilidade das preferências impõe que se as pessoas mudaram de comportamento, então, é porque alguma coisa ao seu redor mudou e não suas preferências. Se as preferências não fossem estáveis, todo comportamento observado seria explicável recorrendo-se à mudança de preferências e a teoria perderia seu poder explicativo. Explicaria qualquer coisa e, por isso, não explicaria nada”
explicar tais ordenações, apenas assumindo as diferentes escalas de preferências individuais como um dado da realidade.
Observe-se que assumir a existência de uma ordenação de preferências significa afirmar que, ao realizar um comportamento, o indivíduo possui consciência das alternativas desprezadas. Denomina-se de custo de oportunidade essa desvantagem, para o agente, relativa à opção que foi rejeitada285. Escolher entre condutas possíveis implica necessariamente renunciar à utilidade decorrente das demais opções, não adotadas.
Se é assim, consectário lógico da noção de conduta racional maximizadora é que, ao eleger um comportamento, o sujeito racional realiza uma análise marginal, consistente na ponderação de custos e benefícios oriundos da escolha, de modo que, exemplificativamente, ele somente persistirá ou intensificará determinada atividade se os benefícios marginais revelarem-se superiores aos custos marginais286.
Assentadas estas premissas, importa avançar no exame, ainda que básico, acerca