Contributo da jurisprudência 2 Prática e gestão processual

IV. Referências bibliográficas I. Introdução

O presente trabalho insere-se no âmbito do 33.º Curso de Formação de Magistrados para os Tribunais Judiciais, em que é proposto aos auditores de justiça o desenvolvimento de temas com vista à posterior elaboração dos já bem conhecidos e-books do Centro de Estudos Judiciários.

Nos dias que correm, a criminalidade altamente organizada tornou-se tão sofisticada como toda a tecnologia que nos rodeia. A realização da justiça penal depende, cada vez mais, dos chamados meios ocultos de obtenção de prova, nos quais se inserem as escutas telefónicas. A ingerência oculta nas comunicações privadas permite obter, não raras vezes, o relevantíssimo contributo dos investigados para produzir prova que contra os próprios se dirige, bastas vezes, até para além das suspeitas dos investigadores. É como encontrar algo que não se procurava.

Foi-nos sugerida uma análise à temática da valoração dos factos, não investigados no processo, no âmbito das escutas telefónicas. Sendo tecnicamente impossível restringir os conhecimentos obtidos por este invasivo meio de obtenção de prova àqueles factos que legitimaram o requerimento e a autorização judicial da intercepção, o que fazer, do ponto de vista processual, com todos os outros que, com relevância penal, originariamente, não eram visados pela investigação?

VALORAÇÃO DO CONHECIMENTO DE FACTOS, NÃO INVESTIGADOS NO PROCESSO, OBTIDOS NO ÂMBITO DE UMA INTERCEPÇÃO TELEFÓNICA

3. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual

II. Objectivos

Foi nosso intuito, com o presente exercício, dar uma modesta contribuição para a compreensão desta temática, levando a cabo uma análise do enquadramento jurídico e da sua projecção na prática e na gestão processual.

Trata-se de um estudo breve que, estamos cientes, não irá alcançar todas as questões pertinentes. Ainda assim, na primeira parte deste trabalho, procurámos trazer as principais vozes da doutrina, fazendo também uma pesquisa pela jurisprudência, máxime, a portuguesa, na esperança de poder oferecer ao leitor – ainda que de uma forma sucinta – uma percepção do modo como tem sido abordada a questão nas escolas e nos tribunais.

A segunda parte do trabalho é dedicada à aplicação prática dos conceitos e do enquadramento legal, à tramitação processual e ao desenvolvimento das variadas questões no dia-a-dia da prática judiciária. É certo que será sempre uma visão ainda pouco experimentada mas, ainda assim, esperamos que a sua leitura possa vir a ser útil a quem se interessar por estes assuntos. III. Resumo

O trabalho que agora apresentamos tem como tema central a valoração de factos, não investigados no processo, no âmbito do meio de obtenção de prova que são as escutas telefónicas. Procurou-se uma abordagem dirigida ao enquadramento jurídico, à prática e à gestão processual.

No ponto 1, é abordado o enquadramento jurídico respeitante às escutas telefónicas, as vertentes em que este meio de obtenção de prova contende com os direitos fundamentais dos cidadãos, quais os princípios e direitos em conflito, no fundo, um breve enquadramento introdutório.

Segue-se-lhe o ponto 1.1., com uma breve abordagem explicativa do conceito de factos não investigados no processo, a sua decomposição e qual a sua relevância, o qual serve de ponto de partida para o ponto 1.2 onde se inicia a temática da distinção entre os conceitos de

conhecimentos da investigação e conhecimentos fortuitos. Para tal, começámos por elaborar o

ponto 1.2.1. onde se analisa o contributo da doutrina, seguindo-se-lhe o contributo da jurisprudência, identificado como 1.2.2., onde se deixaram alguns excertos das decisões dos tribunais superiores, e respectivas hiperligações para facilitar o acesso às suas versões integrais.

Analisada a distinção dos conceitos de conhecimentos que compõem os factos, no ponto 1.3. inicia-se o capítulo referente à valoração probatória dos factos não investigados no processo, que se divide em dois subcapítulos, o primeiro dedicado valoração dos conhecimentos da investigação e o segundo à valoração dos conhecimentos fortuitos. Neste último, convictos que mais complexo, entendemos criar dois pontos, sendo o ponto 1.3.2.1. dedicado ao contributo da doutrina e o 1.3.2.2. dedicado ao contributo da jurisprudência.

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3. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual

A segunda parte do trabalho é dedicada à prática e gestão processual. Optámos por não fazer uma divisão por subcapítulos, pese embora o texto tenha sido construído com o intuito de percorrer as diversas questões práticas que certamente surgirão nos processos em que se faça uso deste meio de obtenção de prova.

São abordadas as interacções processuais do magistrado do Ministério Público com o juiz de instrução criminal e com os órgãos de polícia criminal, na tentativa de contribuir com algumas notas práticas no que diz respeito ao conteúdo de certas peças processuais. Fez-se, ainda, uma breve abordagem à questão dos prazos e às cautelas que devem ser observadas com vista ao seu rigoroso cumprimento, passando também pela gestão e organização processual no que diz respeito aos suportes técnicos e respectivos relatórios.

Ao longo desta segunda parte, passamos ainda pelas transcrições das gravações, a sua pertinência e oportunidade, olhando ainda, de uma perspectiva prática, o aproveitamento extraprocessual dos conhecimentos fortuitos. No fundo procuramos percorrer todo o decurso das intercepções e gravações telefónicas, desde o início à cessação das escutas, deixando uma breve nota final para destruição de determinadas sessões durante o seu decurso.

1. Enquadramento Jurídico

Do artigo 187.º, n.º 1, do CPP1 _{resulta que a escuta telefónica é a intercepção e gravação de}

conversações ou comunicações telefónicas. Como meio de obtenção de prova previsto na lei processual penal, surge como um dos mais lesivos no que concerne aos direitos fundamentais de que qualquer cidadão é sujeito, por força das garantias previstas na CRP2 _{mas também por}

diversos diplomas legais supranacionais. Tratando-se de um meio de obtenção de prova oculto – os visados não têm conhecimento que as suas comunicações estão a ser alvo de intercepção e gravação –, facilmente se percebe que tal método põe em causa direitos fundamentais como são o direito à palavra, o direito ao sigilo, ao segredo e à confidencialidade, colidindo também com o princípio da inviolabilidade dos meios de comunicação privada, mais concretamente, as comunicações telefónicas ou electrónicas.

Tais garantias encontram-se previstas, desde logo, no ordenamento jurídico português, nos artigos 26.º, n.º 1, da CRP – Direito à palavra e à reserva da vida privada; 32.º, n.º 8, da CRP – Nulidade de todas provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada ou nas comunicações; 34.º, n.º 4, da CRP – Proibição de ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações e demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal; 194.º, n.º 2, do CP3 _{– Crime de violação de telecomunicações; 199.º, n.º}

1, do CP – Crime de Gravações ilícitas; 384.º, do CP – Crime de violação de segredo de telecomunicações e 4.º da Lei nº 41/2004, de 18.08 [Protecção de Dados Pessoais e Privacidade nas Telecomunicações] – Proíbe a escuta, a instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou intercepção de comunicações, com excepção dos casos previstos na lei; 1 _{Sempre que não seja mencionado o diploma legal, referimo-nos ao Código de Processo Penal.}

2 _{Constituição da República Portuguesa, por diante, CRP.} 3 _{Código Penal, por diante, CP.}

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O mesmo se passa no ordenamento jurídico europeu e internacional, em virtude do preceituado, entre outros, nos artigos 12.º da DUDH4 _{– Direito a protecção contra}

intromissões arbitrárias na vida privada; 17.º do PIDCP5 _{– Prevê a protecção da lei contra}

ingerências arbitrárias ou ilegais na vida privada; 8.º da CEDH6 _{– Direito ao respeito pela vida}

privada e familiar; e 7.º da CDFUE7 _{– Direito de todas as pessoas ao respeito pela vida privada}

e pelas suas comunicações.

Considerando a importância reconhecida a tais direitos, o legislador condicionou a utilização deste meio de obtenção de prova ao respeito por apertados critérios de admissibilidade. Estamos perante a restrição de direitos liberdades e garantias e, neste âmbito, dispõe o artigo 18.º, n.º 2, do diploma fundamental, que a lei só pode restringir os direitos liberdades e

garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Já se vê, portanto, que qualquer restrição de direitos deverá ter previsão constitucional, respeitar o princípio da proporcionalidade e ter como propósito salvaguardar outros direitos também nela estejam consagrados.

Nos termos do artigo 34.º, n.º 4, da CRP, é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos nos casos previstos na lei em matéria de processo criminal, preceito este concretizado no artigo 126.º, n.º 3, do CPP, como proibição relativa de prova e segundo o qual “ressalvados os casos

previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.”

Trata-se, pois, de uma colisão entre a protecção dos bens jurídicos reconhecida por tais direitos e os também reconhecidos valores comunitários, como a segurança e a realização da justiça, à qual se dirige o processo penal, procurando a descoberta da verdade material. E a Constituição toma parte em tal conflito. Atentando no segmento final do artigo 34.º, n.º 4, da CRP, que dispõe “salvos os casos previstos na lei em matéria criminal”, percebe-se que o legislador constitucional autorizou expressamente a restrição ao direito à inviolabilidade das comunicações quando se esteja no âmbito de um processo-crime.

É abrigado por esta autorização que vigora o artigo 187.º do CPP. Nos termos do seu n.º 1, “A

intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes: a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; b) Relativos ao tráfico de estupefacientes; c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas; d) De contrabando; e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada 4 _{Declaração Universal dos Direitos do Homem, por diante, DUDH.}

5 _{Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, por diante PIDCP.} 6 _{Convenção Europeia dos Direitos do Homem, por diante CEDH.} 7 _{Carta dos Direitos Fundamentais da união Europeia.}

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e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone; f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.”

Da leitura do preceito resulta, desde logo, que estamos perante um meio de obtenção de prova que só pode ser utilizado no decurso de um processo-crime, o que significa, logo à partida, que está vedada a possibilidade de ser utilizado como medida cautelar e de polícia. A alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, determinou, ainda, que as escutas telefónicas só podem ser ordenadas na fase de inquérito.

Naturalmente, é unânime entre os autores o reconhecimento da natureza excepcional da utilização deste meio de obtenção de prova, consubstanciada pelos requisitos formais de indispensabilidade, e impossibilidade ou dificuldade de obtenção de prova por meio diverso8_.

Como é referido por NUNO SERRÃO DE FARIA9a intercepção e a gravação de conversas telefónicas só pode ser autorizada se ela se revelar, fundamentadamente, indispensável para a descoberta da verdade. A realização da intercepção só pode ser levada a cabo no sentido de acautelar a realização da justiça e a descoberta da verdade material, finalidades do processo penal que

com aqueles valores se conjugam, entrando num jogo de equilíbrio que modela todo o regime legal nesta matéria.

Todavia, isso não é sinónimo da impossibilidade de as intercepções telefónicas serem logo utilizadas como primeiro meio de obtenção de prova. Acompanhando, entre outros, ANDRÉ LAMAS LEITE10, subscrevemos o entendimento de que é possível recorrer, logo em primeira linha, a este meio de obtenção de prova, assim o Ministério Público e o juiz de instrução se convençam que as escutas representam a única diligência apta à demonstração da verdade material. De outra forma acontecerá quando o Ministério Público puder dispor de outro meio de obtenção de prova que lhe permita alcançar tal finalidade.

No artigo 187.º, o legislador definiu, ainda, o elenco dos crimes que, respeitados o carácter excepcional e os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação, podem estar na base da autorização judicial para uma intercepção telefónica.

Os delitos que o compõem são os vulgarmente chamados crimes de catálogo. O legislador consagrou números clausus dos crimes que podem legitimar o uso deste meio de obtenção de prova, demonstrando, com isso, o intuito de limitar a sua utilização aos casos em que se esteja perante “crimes designados de criminalidade grave” [cfr. 187.º, n.º 1, alínea a), do CPP],

“crimes de complexa investigação e especialíssima gravidade” [cfr. 187.º, n.º 1, alíneas b) c) e

d), do CPP] e de dificílima produção de prova e, por conseguinte, de difícil investigação, apesar

de punidos com pena inferior, no máximo, a 3 anos de prisão11 _{[cfr. 187.º, n.º 1, alínea e), do}

CPP]. A este respeito, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem determinou, por diversas 8 _S

ANTOS CABRAL – Comentário ao Código de Processo Penal, 2.ª Ed., Almedina, 2016, pág. 727

9 _{NUNO SERRÃO DE FARIA – Acesso ao registo das escutas telefónicas em prova criminal e direito de defesa, Almedina,} 2011, pág. 205 e seguintes.

10 _{ANDRÉ LAMAS LEITE – Entre Péricles e Sisifo: o novo regime legal das escutas telefónicas, in RPPC, Ano 17, n.º 4, apud} SANTOS CABRAL – Comentário ao Código de Processo Penal, 2.ª Ed., Almedina, 2016

11 _{MANUEL GUEDES VALENTE – Escutas telefónicas, 2.ª Ed., Almedina, 2008, pág. 76 e 77}

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vezes, que os regimes jurídicos das escutas telefónicas, nos diversos países, devem ter estabelecida, de forma clara e expressa, a natureza das infracções em relação às quais podem ser autorizadas escutas, entendendo que tal positivação garantirá, logo à partida, o respeito por um princípio de proporcionalidade12_{. Veja-se que o elenco descrito no n.º 2, do mesmo}

artigo, não contraria o disposto no n.º 1, atento que todos os crimes aí descritos são puníveis com penas superiores a três anos de prisão; o que está em causa são preocupações de urgência e de necessidade ou questões logísticas, de economia processual e de competência territorial13_.

Acresce a exigência de tal meio de obtenção de prova ter que ser autorizado por despacho fundamentado do juiz de instrução, mediante requerimento do MP14_{. Porém, atenta tal}

exigência, de nível constitucional até, acompanhamos BENJAMIM RODRIGUES15quando refere que não se deve cair no exagero de que a motivação seja tão completa como se se tivesse a certeza de que o investigado cometeu o crime, pois, a ser assim, ficaria deslegitimado o recurso a tal meio visto que os factos teria já a clareza e concisão suficientes para autonomizarem e fundarem um juízo de acusação. Aliás, é essa ausência de certeza que permite e justifica a intervenção nas comunicações privadas levadas a cabo pelas redes de comunicação publicamente acessíveis.

No que diz respeito aos “escutáveis”, como já defendia COSTA ANDRADE16, havia necessidade de limitar as escutas a um “universo determinado de pessoas ou ligações telefónicas. E foi o que efectivamente veio a ser feito pelo legislador na Lei n.º 48/2007, de 29.08, estabelecendo no n.º 4 do artigo 187.º que, “a intercepção e a gravação previstas nos números anteriores só

podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra: a) Suspeito ou arguido; b) pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.” Não sendo esta a temática principal do presente exercício, deixamos apenas a

nota, que se destaca no preceito, da irrelevância da titularidade do meio de comunicação utilizado.

Outra nota importante deste regime prende-se com o controlo temporal da sua realização. Nos termos do n.º 6 deste normativo, a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações são autorizadas pelo prazo máximo de três meses, renováveis por períodos com o mesmo limite temporal, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade. Isto é, a intercepção telefónica apenas se manterá para além dos três meses se, findo cada um destes períodos, se mantiverem verificados os pressupostos de admissibilidade.

12 _{Vide, entre outros, Iordachi vs República da Moldávia, 10.02.2009} 13 _{MANUEL GUEDES VALENTE – Ibidem.}

14 _{Ministério Público, por diante, MP}

15_{BENJAMIM RODRIGUES – Das escutas telefónicas, Coimbra Editora, 2008, Tomo I, pág. 228} 16 _M

ANUEL DA COSTA ANDRADE – Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra Editora, 1.ª Ed. Reimpressão, 2013, pág. 292

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