Controle externo

O controle externo, também referido como subordinação contratual, verifi ca-se quan- do exercida uma infl uência dominante nas decisões da companhia, em virtude de atos

ou negócios celebrados entre o controlador (pessoa física ou jurídica) e a sociedade controlada, independentemente de qualquer vinculo societário. Esses vínculos contratuais geram situações objetivas de controle, de- monstradas pela dependência econômica que efetivamente se verifi ca no desenvolvimento das atividades negociais.

Além do vínculo contratual, o controle externo exige que o dominante exerça infl u- ência de forma estável e continuada no fun- cionamento da sociedade controlada. Requer, ainda, que a controlada realize suas atividades utilizando os meios previstos pelo controlador, de forma que esses sejam indispensáveis para a realização de seu objeto social.

Não fazem parte desta forma de controle as relações pessoais que possam existir entre controladores ou administradores da socieda- de controladora e a controlada. Tais vínculos, conhecidos como interlocking directories, não são mais do que o refl exo do controle societário, obtido tanto por contratos externos como por mecanismos societários típicos (DE AGUINIS, 1996, p. 52).

Uma sociedade pode utilizar diversas for- mas contratuais como ferramentas idôneas para dirigir as empresas vinculadas a esses contratos, gerando um verdadeiro controle, ainda que sem ser titular de uma só ação de tais companhias. Exemplo comum pode ser as montadoras de carros, empresas de

hardware ou software. Resulta fácil perceber

que a matriz de uma montadora (ex: Ford, GM, Toyota), assim como as empresas detentoras de patentes de invenção de peças de alta tecnologia (Intel, IBM, NEC), podem exer- cer sobre o conjunto de companhias a elas relacionadas uma infl uência tão importante que inclusive a própria existência dessas fi ca sujeita àquelas. O motivo dessa sujeição não decorre da posse das ações. O controle é dado pela força de contratos, sejam para pro-

Oferta Publica de Aquisição na Alienação de Controle de Companhia Aberta. In: Fusões e aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. Jairo Saddi (org.) São Paulo: IOB, 2002, p. 233-248.

43 _{Por crise fi nanceira, entendemos as situações de descompasso na cadeia de pagamentos, mas que de}

forma alguma se traduz numa situação de inadimplemento defi nitivo. Existe simplesmente uma “demora” na honra das obrigações contraídas. Diferente constitui o caso da crise econômica ou econômica fi nanceira, em que, independente da demora, o ativo patrimonial não é sufi ciente para cobrir o passivo, determinando necessariamente uma situação falimentar.

Os vínculos contratuais que possibilitam dominação dão origem a três espécies de controle externo:45

a) Financeiro

A atividade de comando é exercida por uma instituição fi nanceira, que, pelos meca- nismos do crédito, acaba-se transformando em controladora de companhia solicitante. O controle fi nanceiro pode ser tanto por ques- tões contingentes, que leve a empresa ao en- dividamento, como por questões estruturais. O controle fi nanceiro decorrente de en- dividamento coloca a instituição fi nanceira numa situação de superioridade em relação à empresa solicitante do crédito. Poderá a primeira exigir, além do capital e dos juros pactuados, comportamentos específi cos da devedora ou atribuir-se prerrogativas que lhe permitam tomar conhecimento do exercício das atividades desenvolvidas destinadas a garantir o pagamento. Essas prerrogativas e comportamento exigidos podem acabar trans- formando o vínculo contratual num vínculo de gestão, de verdadeiro controle, direcionando a atividade empresarial aos desígnios da institui- ção fi nanceira. O modus dessas prerrogativas apresenta-se variável, existindo tantas formas possíveis quanto as partes possam negociar em seus contratos. Entre as práticas mais comuns, Ricardo Ferreira de Macedo destaca que “essas prerrogativas são ordinariamente modeladas através das conhecidas cláusulas de negative pladge, cross default e através de cláusula genérica de disclosure” (FERREIRA DE MACEDO, 2004, p. 161-162).

Acrescentamos que tais mecanismos de controle somente são possíveis naquelas companhias que possuem um capital social pequeno em relação ao crédito solicitado. Empresas com sólido patrimônio solicitam fi nanciamentos sem maiores inconvenientes, já que o capital é garantia sufi ciente para os duzir com exclusividade, ou por transferência

de tecnologia, frutos da licença para utilização da marca, ou por contratos de distribuição, etc. Evidencia-se, nestes casos, um controle extra- societário, exterior à estrutura da companhia controlada, mas que produz uma verdadeira situação de domínio.

A relação entre empresas dominadas e dominantes pode surgir por contratos de di- versas categorias: fornecimento, concessão, agência, franchising, transferência de tecno- logia; contratos de endividamento fi nanceiro direto; contratos de garantias pessoais, reais, cauções, ou outras formas fi nanceiras para a garantia de dívidas alheias, etc. Dentre es- sas diversas formas contratuais, existe uma coincidência: as empresas dominadas apre- sentam como elemento relevante a submissão econômica frente à dominadora. Os contratos acabam-se tornando instrumentos de controle, porque sem eles as controladas não teriam os meios necessários para exercer sua ativida- de, condicionando a viabilidade econômica empresarial. O motivo ou circunstâncias pelas quais esses contratos são assinados obedece a diversas causas, que podem ser tanto con- tingentes como estruturais.

Dentre as causas contingentes, as mais comuns são as crises fi nanceiras44_{. Uma em-}

presa, por motivos vários (crises energética, grandes secas, problemas de geopolítica, etc.), pode precisar recorrer ao auxílio de instituição fi nanceira. Pode acontecer que o empréstimo pecuniário transforme a institui- ção fi nanceira em uma verdadeira diretora dos negócios do solicitante. Já as causas estruturais, diferentemente das anteriores, são intrínsecas à atividade da sociedade domina- da. Por exemplo, os contratos de distribuição ou de transferência de tecnologia são causa e efeito do mesmo poder. Sem eles, não so- mente inexiste dominação, como tampouco seria possível o exercício de atividade da sociedade controlada.

44 _{Por crise fi nanceira, entendemos as situações de descompasso na cadeia de pagamentos, mas que de}

forma alguma se traduz numa situação de inadimplemento defi nitivo. Existe simplesmente uma “demora” na honra das obrigações contraídas. Diferente constitui o caso da crise econômica ou econômica fi nanceira, em que, independente da demora, o ativo patrimonial não é sufi ciente para cobrir o passivo, determinando necessariamente uma situação falimentar.

45 _{Também utiliza esta classifi cação, ORCESI DA COSTA, Carlos Celso. Controle externo nas companhias.}

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Revista Atitude - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre • Ano IV • Número 7 • Janeiro - Junho de 2010 bancos. Mas, se a empresa possui um capi-

tal exíguo, a instituição fi nanceira somente viabilizará o crédito se prestadas, além das garantias reais e pessoais necessárias, algu- mas das prerrogativas citadas em seu favor.

Existindo cláusula de negative pledge, “a empresa captadora obriga-se, perante a fi nanciadora, a não onerar seus ativos, ou parte deles, até satisfação do debt, o que – desnecessário dizer – comprime a aptidão da tomadora do fi nanciamento para novas captações e incrementos de sua estrutura de alavancagem”. (FERREIRA DE MACEDO, 2004, p. 161-162). Neste caso, o controle se verifi ca na perda do poder de gestão fi nanceira da empresa tomadora, que translada a com- petência decisória em assuntos econômicos ao fi nanciador. Esse poder não se limita ao veto para contratação de novos empréstimos, mas compreende, ademais, qualquer tipo de gravame que possa ferir a capacidade de pagamento.

Sobre o cross default, “a empresa capta- dora estará sujeita ao vencimento antecipado de seu débito (ou qualquer outra sanção con- tratual), caso incorra em impontualidades na satisfação de qualquer outro débito assumido junto a outros fi nanciadores” (FERREIRA DE MACEDO, 2004, P. 165). O dispositivo gera um constrangimento para a atividade fi nancei- ra da empresa solicitante. Sua operatividade fica comprometida através da cláusula e, caso existam outros passivos, estes deveram prorrogar-se até a total quitação com a insti- tuição fi nanceira que gerou o cross default. Essa imposição é, na verdade, uma forma de controle por constrição da aptidão fi nanceira da empresa contratante

Acerca das cláusulas de disclosure, as mesmas “obrigam a empresa fi nanciada a manter um fl uxo de informações, muitas de- las estratégicas, em favor de seu fornecedor de exigíveis, que, nessa medida, passa a ter condições de avaliar e monitorar a performan-

ce de manutenção de solvabilidade de sua

devedora” (FERREIRA DE MACEDO, 2004, p. 166). Em regra, este tipo de cláusulas não é apto para gerar dominação, visto que so-

mente existe um dever de “informar”, inexiste qualquer outra obrigação. Mas os estudos empíricos realizados por Gilson e Vetsuypens, em 199446_{, demonstraram a possibilidade de}

que esse tipo de cláusula se torne ferramen- ta de controle, quando o tomador do crédito requer, para continuar trabalhando, de novos fi nanciamentos. Nestes casos, a instituição fi nanceira transforma-se de uma simples for- necedora de capital, com direito a informação, a uma verdadeira dominadora da companhia, utilizando a mesma informação para rene- gociar novos fi nanciamentos, determinando, assim, o caminho fi nanceiro a ser percorrido.

O controle financeiro não é necessa- riamente decorrente do endividamento da companhia. A dominação pode existir indepen- dentemente de problemas de caixa. Bancos de fomento, fundos de pensão, instituições fi nanceiras especializadas em determinados setores, dentre outros, podem alavancar ativi- dades empresariais. À diferença dos casos an- teriores, o fi nanciamento de bens ou serviços é motivo determinante do empreendimento empresarial. Esse é o caso das ofertas de pro- dutos de uso doméstico com grandes campa- nhas publicitárias, que oferecem pagamento em várias parcelas. Uma simples calculadora demonstrará que o bem ou o serviço não é o mais valioso, e que o intuito do fornecedor não é prover esse bem ou serviço. Trata-se, na verdade, de oferta de crédito mediante a utilização de empresas intermediárias, simples vitrines de suas controladoras: as instituições fi nanceiras.

b) Comercial

O controle externo também pode ser determinado pelos vínculos contratuais da atividade comercial. As modernas formas mer- cadológicas de comercialização possibilitam o controle de uma companhia utilizando como ferramenta fi guras contratuais. Contratos de franchising, distribuição, concessão de venda com exclusividade, etc. são utilizados por for- necedores ou fabricantes para explorar novos mercados ou afi ançar os já existentes. A so- ciedade que se submete a esses instrumentos

legais fi ca vinculada a uma relação comercial peculiar, visto que de tais contratos surgem deveres e obrigações que lhe impedem exer- cer sua atividade livremente, fi cando sempre sob a direção de outra empresa, geralmente o fornecedor. Certamente esse acatamento não é gratuito, receberá, em contrapartida, uma relativa segurança de êxito comercial fundada em estratégias de marketing, venda de produtos exclusivos, formas especiais de comercialização, etc. Para a empresa con- troladora, o sistema traz vantagem, pois não precisa preocupar-se com a burocracia de abrir novos locais comerciais, investimentos, contratação de pessoal, clientela, etc.

Apresenta-se curiosa a regulamentação brasileira acerca da concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre, presente na Lei nº 6.729, de 28-11-1979. O art. 16, I, estabe- lece a vedação para “prática de atos pelos

quais o concedente vincule o concessionário a condições de subordinação econômica, jurídica ou administrativa, ou estabeleça inter- ferência na gestão de seus negócios.” A norma

é interessante porque evidencia o agir corri- queiro, no setor automobilístico, das grandes fábricas ou montadoras de carros sobre suas concessionárias ou filiadas, impondo-lhes diretivas de comercialização. Infelizmente, os fatos demonstram que a fi nalidade legislativa de coibir essa prática resultou inefi ciente.

Pode-se destacar outra forma de controle comercial fora da cadeia de comercialização. Nos últimos tempos, a realidade operacional das empresas evidenciou uma crescente terceirização de seus trabalhos. Quando as empresas crescem, começam a surgir problemas de logística, gestão, controle de qualidade, concorrência internacional, etc. Um dos mecanismos para fazer frente a esses problemas é a divisão do trabalho em setores especializados, células independentes, muitos das quais, pela própria engenharia organiza- cional, podem estar, desde o ponto de vista societário, desvinculadas da empresa matriz. Quando essas áreas ganham autonomia, se transformam em prestadoras de serviços

autônomas, consultoras, controladoras de qualidade, serviços de pós-venda, etc.

Outro motivo pelo qual as empresas utili- zam trabalho terceirizado é por permitir uma redução dos confl itos trabalhistas. A uma em- presa com elevado número de dependentes, pode ser mais proveitoso diminuir o número de funcionários em troca de alguns contratos de prestação de serviço ou fornecimento de material assinados com empresas alheias à companhia-mãe. Em todos os casos, a empre- sa matriz exerce uma infl uência dominante so- bre as terceirizadas, impondo diretivas gerais, formas de prestação dos serviços, delimitando as condições de trabalho etc. Em resumo, um verdadeiro controle externo fruto dos vínculos contratuais mantidos.

c) Tecnológico

Da mesma forma que no controle comer- cial, aqui também se utilizam mecanismos contratuais para obter uma infl uência domi- nante numa empresa. Porém, neste caso, com a peculiaridade de ser o fator tecnológico a principal causa de subordinação.

Assim, as empresas que dependem para seu exercício de know-how específi co, licen- ças de uso ou transferências de tecnologia condicionam sua viabilidade econômica a duas regras: primeiro, a existência de tecnolo- gia, patente determinante ou condicionante da atividade empresarial; e segundo, as diretivas da empresa detentora desses fatores à qual a controlada se submete pela via contratual. Inexistindo a tecnologia ou perdendo seu ca- ráter de exclusividade, a empresa contratante pode deixar de existir pela falta de tecnologia ou por ausência de mercado, ou pode se transformar numa empresa completamente autônoma, sem nenhum tipo de dever ou obrigação relacionado à tecnologia. Não aten- dendo às diretivas impostas pela fornecedora da tecnologia, a viabilidade econômica se vê comprometida por causa do inadimplemento contratual.

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Revista Atitude - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre • Ano IV • Número 7 • Janeiro - Junho de 2010 Essa dependência tecnológica fi cou cla-

ramente evidenciada no caso Power-Tech/ Matel, julgado pelo CADE47_{. A representante,}

Power-Tech Teleinformática, denunciou a re- presentada, Matel Tecnologia de Informática Ltda., por se negar a vender peças de um modelo determinado de central telefônica. O CADE reconheceu o pedido e condenou a representada ao pagamento de multa. Dentre as práticas anticoncorrenciais citadas pelo conselho, estão as previstas nos artigos 20, IV (Exercer de forma abusiva posição dominante) e 21, VI (Impedir o acesso do concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipa- mentos ou tecnologia, bem como os canais de distribuição), ambos da Lei 8.884/94. E como consequência verifi ca-se, no caso em concreto, a existência de um poder de controle externo tecnológico.

Conclusão

O estudo do poder de controle no âmbito jurídico é delicado. Os avanços da economia e da ciência jurídica fi zeram do poder de controle societário um instituto complexo e de difícil delimitação. Contudo, a radiografi a feita para o caso do direito brasileiro permite obter algumas conclusões.

O direito de propriedade sobre ações de sociedade anônima brasileira não confere necessariamente a seu possuidor o poder de comando na companhia. No Brasil, deve-se distinguir o direito dos donos de ações (por exemplo, o direito de fruição) dos poderes e deveres que aparecem como consequência do exercício do poder de comando daquelas pes- soas que determinam os rumos da atividade empresarial, isto é, os detentores do poder de controle. Para se identifi car os controladores, utiliza-se como critério norteador o exercício

de infl uência dominante na assembleia geral, estabelecido no art. 116 da Lei das S.A.. Cir- cunstância que não prejudica a possibilidade de o controlador ser outra pessoa jurídica, art. 243 da mesma Lei, e ainda, a possibilidade de que o controlador e suas controladas possam criar maiores vínculos jurídicos através da criação de um grupo de direito.

Também destacamos que durante a vida de uma companhia, o poder controle pode apresentar diversas formas. Devido à cultura e à tradição legal brasileira, as companhias nacionais geralmente respondem a controles totalitários ou majoritários, sendo raros os casos de controle minoritário ou gerencial. Contudo, a confi guração do poder não é es- tática. Muito pelo contrário, a própria dinâmica dos mercados pode determinar mudanças nas estruturas internas de poder. É por isso que a mesma Lei das S.A. oferece uma série de fer- ramentas jurídicas para que essas mudanças possam acontecer, seja de forma originária ou derivada. Além do controle interno, também foi caracterizada a importância crescente das for- mas de controle extrassocietário – o controle externo que nasce de formas contratuais. Sem regulamentação específi ca na Lei das S.A., a infl uência dominante que surge dos contratos pode dar lugar a controles de tipo fi nanceiro, comercial ou tecnológico, cada um com suas respectivas qualidades.

Estabelecidas as características e formas do poder de controle, resta aos operadores jurídicos determinar, no caso concreto, as consequências jurídicas de sua confi guração. Seja para o estabelecimento de consequên- cias positivas (limites de atuação, formas de transferências, etc.) ou negativas (regime de responsabilidade, abuso de poder, desconsi- deração da personalidade jurídica, etc.).

47 _{Processo administrativo nº 08012.000172/1998-42, conselheiro relator Celso Campilongo, data do julgamento}

26 de março de 2003, 283 Sessão Ordinária do CADE. Publicação no DOU de 4-04-2003, seção 1, nº 66, p.53, acórdão no DOU em 13-05-2003, seção 1. nº 90, p. 40. Mais informações sobre o caso In: www.cade.gov.br. Especifi camente sobre o Direito Concorrencial no Brasil: OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e Economia da Concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. De forma mais abrangente, e sob uma perspectiva comparatista: JAEGER JUNIOR, Augusto. Liberdade de Concorrência. Na União Européia e no Mercosul. São Paulo: LTr, 2006.

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No documento Endereço para permuta: (páginas 60-67)