O poder de controle nas sociedades anônimas brasileiras
B) Sistema normativo
A Lei das S.A., lei nº 6.404, de 15-12-1976, faz referências específi cas sobre o poder de controle e sua titularidade. A sistemática legal é elogiável, visto que, na época da sua pro- mulgação, os direitos da Família Continental limitavam-se a reconhecer o poder de controle dentro da estrutura interna societária12 ou
como matéria conexa à regulamentação dos
grupos de sociedades13. A Lei das S.A. inovou
ao regulamentar a posição do acionista con- trolador e da sociedade controladora.
a) Acionista controlador
O conceito de acionista controlador surge do art. 11614 da Lei das S.A., que trata clara-
mente das situações em que se confi gura o poder de controle. O caput da norma defi ne os possíveis sujeitos destinatários da con- fi guração legal, podendo ser tanto pessoas físicas como jurídicas, ou ainda um conjunto de pessoas que componham a maioria e usem as prerrogativas estabelecidas na norma. O poder manifesta-se nas deliberações sociais e na eleição da maioria dos administradores. É importante destacar que legislador não exige a “propriedade” de um percentual mínimo de ações com direito a voto para caracterizar a fi gura do controlador. Preferiu, diferente- mente, identifi car o controlador caso a caso, analisando quem é a pessoa que comanda a empresa, fazendo prevalecer suas decisões nas assembleias e escolhendo os adminis- tradores. Dessa forma, o legislador abre a possibilidade de que um não-acionista possa ser considerado titular do poder sempre que obtenha a maioria dos votos nas assembleias gerais. Porém, para que a confi guração legal seja efetiva, há outras duas condições, uma temporal e outra factual.
A condição temporal é a da letra “a” do refe- rido artigo, ao exigir que o poder do titular dos direitos de sócio na garantia dos resultados das deliberações da assembleia geral ou no permanente poder de escolha dos administra- dores da companhia. E como determinar essa permanência? Trata-se de uma questão de fato, e quem alega deve provar15. Entretanto,
o Banco Central estabeleceu em 1976, com a Resolução n. 401, item IV (hoje revogada) um critério que ainda hoje pode ser utilizado16. A
12 Por exemplo, o art. 366 e ss. da Lei de Sociedades Francesa de 1966 e os artigos 2.359 e 2.360 do Código
Civil Italiano de 1942.
13 Por exemplo, o art. 311 e ss. da Lei Alemã das Sociedades por Ações de 1965.
14 Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas
por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
15 Estabelece o art. 333 do Código de Processo Civil: O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito.
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Revista Atitude - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre • Ano IV • Número 7 • Janeiro - Junho de 2010 regulamentação determinava que se deveria
considerar permanente a manifestação do poder de controle, se o acionista titularizas- se ações que lhe asseguravam a maioria absoluta de votos, ou, caso não existisse tal possibilidade, se essa pessoa obtivesse a maioria nas três últimas assembleias gerais.
A condição factual, estabelecida na letra “b”, exige que o controlador use efetivamente o poder. A existência de condição temporal, isto é, da permanência, por si só não é su- fi ciente para que o sujeito fi que enquadrado como controlador. Requer, ainda, que utilize tal poder dirigindo a empresa e guiando os órgãos da companhia. Se ambas condições não são verifi cadas, não é possível verifi car o controlador ou os controladores. As possíveis consequências legais ou responsabilidades a ele deverão estender-se a todos os sócios e, se for o caso, também aos administradores.
O parágrafo único do mesmo artigo17 mos-
tra os deveres que limitam esse poder. Como se afi rmou no ponto anterior trata-se de uma questão de lealdade, que não gera vínculos jurídicos. O exercício efetivo do poder aparece limitado pelos deveres de lealdade comer- cial, de diligência, de um atuar previdente. A norma não faz outra coisa senão colocar na lei o princípio geral da conduta de um bom
homem de negócios. O art. 11718, por sua
vez, enumera, de forma exemplifi cativa, as modalidades do exercício abusivo do poder em virtude das quais o controlador deverá responder pelos danos causados. Nenhum dos artigos pertinentes, tanto o art. 116 como o art. 117, determinam quais são os sujeitos legitimados para solicitar a intervenção juris- dicional, caso se verifi que algumas dessas hipóteses, cabendo ao próprio interessado provar os extremos da litis: a existência do dano e o interesse legítimo de agir19.
b) Sociedade controladora
Se quem exerce o controle é outra socie- dade, o conceito é fornecido pelo art. 24320. A
diferença com o art. 116 é sutil. Esse último, para qualifi car o acionista como controlador, exige que o mesmo tenha a maioria dos votos na assembleia de acionistas, enquanto que, para a sociedade controladora, a norma requer que tenha preponderância nas deliberações sociais. Sobre o tema, Rubens Requião afi rma que “O uso dessa expressão ‘preponderância’ se deve à circunstância de o controle poder ocorrer entre sociedades de diferentes tipos, como a sociedade por cota de responsabili- dade limitada, quando evidentemente não se menciona ‘acionista’ ou ‘maioria de votos’. Preponderância foi a melhor expressão que o 17 Art. 116, Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fi m de fazer a companhia realizar
o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
18 Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. §
1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fi m estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fi m de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fi m o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fi scal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fi scal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres defi nidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratifi cação pela assembleia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifi que fundada suspeita de irregularidade. h) subscrever ações, para os fi ns do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. § 2º No caso da alínea e do § 1º, o administrador ou fi scal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador. § 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fi scal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo.
19 Para mais informações sobre a caracterização do abuso do poder, as provas necessárias e as medidas
judiciais cabíveis, veja-se: CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. 2, 3 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 494-512.
20 Art. 243 § 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras
controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
legislador encontrou para, neste caso, traduzir a ideia de uma sociedade sobre a outra, nem todas do tipo sociedade anônima” (REQUIÃO, 2000, p. 248).
Além da semelhança, existem algumas diferenças. Por que o art. 243 § 2º não exige o uso efetivo do poder, como o inciso b) do art. 116? Sobre este questionamento não cabe outra afi rmação a não ser se tratar de uma omissão legal. Portanto, o requisito de uso efe- tivo do poder deve ser considerado implícito na defi nição do art. 243, § 2º. Também cabe perguntar: por que não se faz referência “ao grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum”, como no caput do art. 116? Tal situação fática seria também possível no caso de sociedades controladoras, e não existe nenhum argumento legal que o proíba, sempre que respeitadas as exigências do art. 118 da Lei das S.A.21.
Outra diferença entre o acionista contro- lador e a sociedade controladora é o esta- belecimento da responsabilidade. Afi rmamos que contra o sócio controlador não existem condições para o exercício da ação. Em con- trapartida, para a sociedade controladora, o art. 24622 da Lei das S.A. determina quem são
as pessoas legitimadas para solicitar a repa- ração do dano: acionistas que representem cinco por cento do capital social ou qualquer acionista sempre que preste cautio judicatum
solvi. Sendo procedente a ação, a norma de-
termina que a sociedade controladora deva, tendo como base o valor da indenização, as custas; os honorários de advogado, até vinte por cento, além do prêmio de cinco por cento
ao autor da ação. A ação de responsabilida- de delitiva não impede que sejam aplicadas outras sanções vinculadas com o atuar do agente, tais como a anulação de votos ou de atos da assembleia. O prazo prescricional é de três anos, conforme art. 287, II,b.
Ainda sobre as sociedades controladoras, a Lei das S.A. regulamentou, no capítulo XXI, os grupos societários de direito, com o intuito de fomentar a colaboração empresarial e o desenvolvimento econômico do país. Os redatores da Lei tomaram como inspiração para a regulamentação dos grupos de socie- dades brasileiros o Zaibatsu Japonês, forma peculiar de organização ou concentração fi nanceiro-industrial-comercial, com estrutura em forma de estrela, com um banco no centro. Apareceram no Japão com a restauração da Dinastia Meiji (fi ns do século XIX), sendo as principais referências destes agrupamentos a Mitsu, Mitsubishi, Sumitomo e Yasuda. Como o sistema japonês é completamente diferente dos paradigmas ocidentais, e apesar de ter servido de fonte de inspiração para o legisla- dor brasileiro, copiou-se o sistema alemão23.
O Konzern alemão pode caracterizar-se como um grupo de empresas juridicamente in- dependentes, mas que obedece a uma gestão central ou unitária. A utilização destas políticas unifi cadas por parte das empresas alemãs foi anterior a qualquer tipo de regulamentação legal. Aliás, as primeiras disposições para sua regulamentação tinham como escopo impedir que as empresas nacionais criassem grupos econômicos centralizados, utilizando-se para isso normas punitivas. Sendo infrutíferos os intentos do governo de coibir essa praxe em-
21 Nesse sentido: COMPARATO, Fábio Konder. Titularidade do poder de controle e responsabilidade pela
concessão abusiva do crédito. In: Direito Empresarial. Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 65-73; EMBID IRUJO; José Miguel. El derecho de los grupos de sociedades en el Brasil – su signifi cación y repercusión en el ordenamiento jurídico español. Revista de direito mercantil industrial, econômico e fi nanceiro, ano XXVII, n 71, p. 5-46, jul./set. 1998.
22 Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos
praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117. § 1º A ação para haver reparação cabe: a) a acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social; b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente. § 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de vinte por cento e prêmio de cinco por cento ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização.
23 Sobre a infl uência do sistema japonês na Lei das S.A., veja-se: CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de
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Revista Atitude - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre • Ano IV • Número 7 • Janeiro - Junho de 2010 presarial, a legislação alemã deu soluções
diferentes conforme se trate de Konzern de fato e de Konzern de direito. Para os primeiros, os grupos de fato, o tratamento legal continua tendo o caráter punitivo das primeiras regu- lamentações, tentando com isto dar maior impulso ao Konzern de direito, para os quais se cria um sistema de normas reguladoras e de publicidade24. É o sistema alemão dos
Konzern de direito que serviu de base para a Lei de S. A. brasileira.
O art. 265 da Lei das S.A.25 dispõe que a
sociedade controladora e suas controladas podem constituir grupos de sociedades26,
sempre que a controladora seja brasileira e que exerça seu poder, direta ou indiretamente, como titular de direitos de sócio e acionista, ou mediante acordo com outros sócios e acionis- tas. Para o presente estudo, a regulamentação do artigo em questão, assim como as normas vinculadas, não precisa de maiores esclare- cimentos, já que, da mesma forma que para o conceito de sociedade controladora do art. 243 § 2º, ao defi nir a sociedade controladora, exige a titularidade de direitos de sócio.
O legislador brasileiro errou ao pretender que esse tipo de associação fosse adotado pelos empresários brasileiros não habituados a este tipo de prática. Criou-se, ao invés, um sistema híbrido, próprio e inefi ciente. Isso ocorreu porque somente a controladora, com suas controladas, podem criar grupos de so- ciedades, exigindo-se, ainda, o adimplemento das formalidades exigidas na Lei, artigos 265
a 277. Trata-se, na verdade, de uma forma de exercício do poder da sociedade dominante sobre suas dominadas, de pouquíssima utili- dade prática.
c) Normas extra-societárias
Dentro do sistema legal brasileiro, existem outras normas que complementam ou inte- gram o direito societário nacional, trazendo importantes regras sobre o poder de controle. É o caso da Constituição Brasileira, que, por questões de interesse público e segurança nacional, estipula que determinadas ativida- des econômicas devem ser realizadas por empresas constituídas por parte ou total do capital em poder de brasileiros.
Exemplo disso é a Lei 10.610 de 20 de de- zembro de 2002, que disciplina a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, de que trata o § 4o do art. 222 da Constituição Federal27. A lei estabelece:
Art. 2º: A participação de estrangeiros ou de brasileiros naturalizados há menos de dez anos no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão não poderá exceder a trinta por cento do capital total e do capital votante dessas empresas e somente se dará de forma indireta, por intermédio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e com sede no País.
E no § 1º determina que “as empresas
efetivamente controladas, mediante encade-
amento de outras empresas ou por qualquer outro meio indireto, por estrangeiros ou por brasileiros naturalizados, há menos de dez
24 Sobre o Konzern Alemão, e sua importância no Direito Comparado, veja-se: MANÓVIL, Grupos..., p. 421 ss. 25 Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de
sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. § 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades fi liadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. § 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244.
26 Sobre os grupos de sociedades, a exposição de motivos da lei das S.A. explica que constitui uma forma
evoluída de inter-relacionamento das sociedades que, mediante aprovação pelas assembleias gerais de uma convenção de grupos, dá origem a uma sociedade de sociedade.
27 Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de
brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. § 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. § 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. § 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específi ca, que também garantira a prioridade de profi ssionais brasileiros na execução de produções nacionais. § 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º. § 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.
anos, não poderão ter participação total su- perior a trinta por cento no capital social, total e votante, das empresas jornalísticas e de radiodifusão” (grifo nosso).28
Sobre o tema, Carmen Tibúrcio afi rma que “a regra geral da igualdade (dos estrangeiros) não se aplica aos chamados direitos econômicos – que, de resto, não são considerados funda- mentais, por boa parte dos operadores jurídicos. Segundo o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais, e Culturais, em vigor no Brasil, os países em desenvolvimento (levando em consideração os direitos humanos e a situa- ção econômica nacional) podem determinar em que medida garantirão os direitos econômicos reconhecidos no Pacto àqueles que não sejam seus nacionais. Assim, nessa área específi ca, o estrangeiro pode receber tratamento distinto do nacional, mesmo que não haja uma razão expressa para isto, e o Estado não precisa justifi car tal atitude na esfera internacional.”29
Estas exceções já foram mais abrangen- tes. Antigamente também era restringida a participação de empresas estrangeiras em atividades de mineração (art. 176, §1), e em empresas de navegação (art. 178, § 2), exce- ções revogadas pela EC nº 6, de 15 de agosto de 1995. De qualquer forma, e salvo os casos de exceção, a empresa estrangeira que cria uma subsidiária com personalidade jurídica própria para sua atuação no Brasil não ofe- rece maiores difi culdades, pois, tratando-se de sociedades juridicamente independentes da controladora, a elas se aplicam na íntegra o regime geral das sociedades nacionais.30
II. Formas de Controle
As formas ou tipos de controle societário dizem acerca do modus como se efetiva tal poder. Devido à complexidade do conceito em questão, diversas classifi cações ou sistemati- zações podem ser propostas31. Centraremos
nossos esforços na distinção entre controle interno, tipicamente societário, e o externo, de- rivado geralmente de uma relação contratual32.