Controle interno

O controle interno, isto é, o controle exerci- do por meio de votos dentro da própria estru- tura societária, pode ser analisado sob duas perspectivas: primeiro, um estudo doutrinário dedicado às distintas espécies apontadas pela doutrina nacional; e, em segundo lugar, as técnicas legais para sua obtenção no marco da Lei das S.A..

a) Diversas espécies

No trabalho dos professores americanos Adolf A. Berle e Gardiner C. Means, entitulado

The Modern Corporation and Private Property,

já referido, os acadêmicos da Universidade de Colúmbia chegaram à conclusão, base- ando-se em dados estatísticos das empresas americanas do ano 1929, de que era possível dissociar a propriedade acionária do poder de comando empresarial. Foi à luz dessa reali- dade que propuseram uma classifi cação do controle interno em cinco espécies: a) controle

28 _{A Uma disposição semelhante, porém lacunosa e com aplicação duvidosa, é o § 3, do art. 199 da Constituição}

Federal: “ É vedada participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei”. Afi rma-se que a norma é de aplicação duvidosa porque é contrária ao caput do mesmo art. 199: “A assistência à saúde e livre à iniciativa privada.”

29 _{Citada por DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado, Parte Geral. 7 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 510-512.} 30 _{Mesmo que todos os acionistas sejam estrangeiros, trazendo recursos do exterior e constituindo uma}

sociedade empresarial com sede da administração no território nacional, essa sociedade será considerada brasileira para todos os efeitos jurídicos. Maiores informações sobre as sociedades estrangeiras são encontradas em DOLINGER, Direito..., p. 506 ss.

31 _{Por exemplo, cita-se a distinção entre controle de fato e de direito, na medida em que exista ou não tipicidade}

legal. O controle de direito foi analisado na primeira parte do trabalho, com referência exclusiva ao direito brasileiro. As situações de controle de fato surgem da infl uência dominante exercida fora do âmbito societário ou legal. Para um estudo aprofundado do controle de fato, veja-se o excelente trabalho de FERREIRA DE MACEDO, Ricardo. Controle não societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

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Revista Atitude - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre • Ano IV • Número 7 • Janeiro - Junho de 2010 fundado na posse da totalidade das ações da

companhia; b) controle fundado na posse da maioria dessas ações; c) controle exercido pelos sócios minoritários; d) controle gerencial ou administrativo; e) controle obtido por meio de expedientes legais. O professor Compa- rato, no referido trabalho sobre O Poder de

Controle na Sociedade Anônima, reduz esta

classifi cação no direito brasileiro para quatro33_:

Totalitário: cem por cento do capital com direito a voto está representado no controle societário. Portanto, nenhum acionista é excluído do poder de dominação na socieda- de. Esta forma de controle é a mais comum naqueles mercados que não estão comple- tamente desenvolvidos, como é o caso dos latinoamericanos. Nestes, a maior parte das empresas são de tipo familiar fechado (totali- tárias) ou empresas estatais.

Majoritário: Quando é exercido por aqueles que detêm a maioria das ações com direito a voto. É neste tipo de controle onde começa a se evidenciar o efetivo exercício do poder. Um ou alguns sócios conseguem impor suas decisões sobre o resto, dando forma ao antagonismo do grupo majoritário contra o minoritário. Exemplo desta dicotomia entre majoritários e minoritários pode se dar quando os primeiros decidem não distribuir os lucros gerando confronto entre os pequenos inves- tidores, que querem obter algum resultado do capital investido e o sócio (s) majoritário (os) que, talvez por estarem no exercício da administração societária, não precisem ou não desejem tal distribuição. Este controle, no dizer de Comparato, pode ser majoritário simples ou majoritário absoluto, conforme exista ou não uma minoria qualifi cada.

Minoritário: O controle minoritário é co- mum naquelas companhias que possuem centenas ou milhares de acionistas, isto é, as grandes empresas, geralmente internacionais. O número de acionistas costuma ser enorme, e o patrimônio social está tão diversifi cado que possibilita a uns poucos acionistas com direito a voto tomar decisões no que respeita aos destinos da empresa. Esta não é a realidade

no âmbito empresarial brasileiro, visto que as empresas nacionais obedecem ao padrão totalitário ou majoritário, sendo, ainda, as so- ciedades de grande dispersão de capital, uma situação mais teórica do que prática.

Gerencial: Da mesma forma que no con- trole minoritário, o gerencial somente é viável nas grandes companhias abertas, com inúme- ros acionistas de participação acionária míni- ma em relação ao total do capital social. Aqui as decisões não são tomadas pelos acionistas e sim pelos altos executivos da sociedade, que possuem o conhecimento técnico necessário para decidir acerca do futuro da empresa. Constitui um controle completamente desvin- culado da titularidade acionária. O managment consegue impor o comando societário devido ao abstencionismo da maior parte dos sócios (somente interessados nos lucros) e pela re- presentação que podem obter de acionistas pouco interessados nas assembleias.

Confrontando esta classifi cação com o conceito de controlador estabelecido pela Lei das S.A., percebe-se que a Lei somente positiva o poder exercido pela assembleia de acionistas, isto é, o controle totalitário, majori- tário e minoritário. Contudo nada diz acerca do gerencial ou do controle exercido por meio de outros expedientes legais. Sobre o gerencial, não signifi ca que tal controle não exista. E mais, mesmo sem colocar os administradores nas condições de sócios controladores, aplica- se a eles toda a secção IV da Lei, sobre os deveres e responsabilidades dos administra- dores, regulamentando o dever de diligência (art 153); a fi nalidade das atribuições e desvio de poder (art. 154); o dever de lealdade (art. 155); o confl ito de interesses, (art. 156); o dever de informar (art. 157); e a responsabi- lidade do administrador, (art. 158). Enfi m, as mesmas condições exigidas no art. 116, para os acionistas controladores.

E a quinta forma de controle ilustrada por Berle e Means? Não existe no direito brasilei- ro? A Lei das S.A. não trata do voting trust, isto é, da forma mais comum de controle exercido por expedientes legais? Não, sem dúvida, no direito brasileiro não existe a fi gura do voting 33 _{A Para um estudo mais aprofundado desta classifi cação, veja-se: COMPARATO, O poder...., p. 37-65;. Essa}

classifi cação é seguida, dentre outros, por REQUIÃO, Curso...,p. 130; BERTOLDI, Marcelo. Curso avançado de direito comercial. v. 1, 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; p. 340-342.

alienante, sua esposa ou fi lhos). Eles têm um

equitable estate, existente de acordo com a equity36_{. O cestui que trust goza do benefício}

real da disposição. É para seu proveito que o trust foi constituído e funciona. Por isso, para os tribunais que exercem a jurisdição da Equity, o “proprietário legal” (trustee) está subordinado aos direitos do “proprietário-equi- tativo” (cestui que trust), que é quem goza dos benefícios reais da disposição, sendo o trust constituído em seu proveito. Pode afi rmar-se que sua propriedade é de caráter econômica, benefi ciária, mais substancial.

A utilização da fi gura do trust para o con- trole societário teve seu apogeu nos primeiros anos do século passado. O caso mais famoso foi o de Rockefeller, que conseguiu, por este instituto jurídico, concentrar noventa por cen- to da capacidade de refi no do petróleo dos Estados Unidos. Como a prática facilitava a criação de monopólios, feria-se diretamente o Sherman Act, de 1890, que tornava “ilegais

‘every contract, combinations in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade’ e ‘monopolization’, considerando tais

violações como infrações à lei, sem, porém, defi ni-las.” (OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 6) Foi em virtude dessa lei, no famoso processo Standard Oil Co. of New Jersey v. U.S. (1911), em que o magnata em questão foi obrigado a dividir sua companhia.

As legislações romano-germânicas não conhecem um sistema semelhante. Os direitos reais são limitados ou restritos. Não podem existir sobre o mesmo bem dois titulares com idêntico direito de propriedade. Poderá existir condomínio, usufruto, uso, habitação, mas nunca dois direitos de propriedade. Fa- bio Ulhoa Coelho ensina que, “no Brasil, as companhias sempre foram, e ainda são, muito diferentes das dos Estados Unidos no que diz respeito ao poder de controle. De um lado, é trust, ou pelo menos com o signifi cado ou al-

cance que a fi gura possui nos países da Com-

mon Law. Alguns autores tentam enquadrar o

trust como um simples acordo de acionista ou colocam-no como a forma mais de controle minoritário34_{. Não parece correto. O trust é}

um negócio jurídico complexo e próprio da cultura jurídica da Common Law, que surgiu na Idade Média inglesa, sob os desígnios do

Lord Chancellor para solucionar, ex aequo et bono, questões para as quais os tribunais da Common Law não tinham respostas35_.

Na evolução do instituto, criou-se um conceito de propriedade que é desconhecida pelos sistemas jurídicos da Família Romano- Germânica. Podemos resumir o funcionamen- to do instituto da seguinte forma: o proprietário de um determinado bem (por exemplo, ações), denominado settlor, transfere sua propriedade a um terceiro denominado trustee (adminis- trador da mesma empresa das ações ou um banco), mas, com a condição de que esse bem transferido seja utilizado em benefi cio de outra pessoa ou grupo de pessoas (que poderá ser o próprio alienante, sua esposa, fi lhos etc) denominados cestui que trust (ou

benefi ciaries). A peculiaridade do instituto está

em que, após a transferência, o settlor não é mais o proprietário do bem, e nem o trustee nem cestui que trust adquirem a propriedade plena do antigo settlor. Criam-se duas proprie- dades ou state sobre o bem.

Uma propriedade ou um estate pertencente ao trustee (administrador ou banco). Ele é o proprietário real ou efetivo do bem. Tem o legal

state, respaldado pelas regras da Common Law. Mas suas prerrogativas são limitadas

pelo ato constitutivo do trust e pelas regras da Equity. Tem o que poderia dizer-se de uma propriedade formal, exterior. Outra proprieda- de ou estate sobre o mesmo bem pertencente ao cestui que trust ou benefi ciaries (o próprio

34 _{Entre outros, REQUIÃO, 2000, p. 130; COELHO, 2002, p. 278.}

35 _{Sobre o trust veja-se, DAVID, René. O Direito Inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000; CLARET y MARTI, P.}

De la Fidúcia y del Trust. Barcelona: Bosch , 1946.

36 _{Para uma melhor compreensão do equitable estate ou do interest, bem como dos princípios que lhes são}

aplicáveis, veja-se: HAAR, Charles; LANCE, Liebman. Property and Law. Boston: Littl. Ed. Brown and Company., 1977, p. 21-31.

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Esse fato pode ocorrer de diversas formas: 1.1. Pelo próprio nascimento da sociedade: quando se cria ou se estabelece a estrutura do controle em função da subscrição inicial de ações (EMBID IRUJO, 1988, p. 15), cuja hipótese não justifi ca maiores considerações;

1.2. Pela criação de uma nova sociedade por outra empresa: conhecida no Brasil como subsidiária integral (art. 251 a 253). O sistema legal permite a fundação de uma sociedade anônima com capital subscrito, em sua to- talidade, por outra sociedade, com a única condição que a constituinte seja brasileira. Cabe destacar que a Lei das S.A. prevê duas formas de constituição de subsidiária integral: a criação de forma originária, mediante escri- tura pública, que é a hipótese em questão; e também pode ser pela absorção do capital de uma sociedade pré-existente, mas esta última hipótese não confi gura uma forma originária de controle. Aplicam-se à sociedade controla- dora as regras do acionista controlador.

1.3. Pela cisão societária: como técnica de reorganização que possibilita o surgimento de uma nova sociedade controlada. Neste ponto, somente nos interessam as hipóteses de cisão parcial, isto é, nos casos em que da sociedade cindida são constituídas uma ou várias novas sociedades, mantendo a primeira sua própria personalidade jurídica. Não possuem o mes- mo caráter da aquisição originária os casos de cisão total, em que a sociedade cindida se dissolve por completo; ou os casos de cisão imprópria, quando o patrimônio da sociedade cindida é diluído entre outras companhias já existentes (EMBID IRUJO, 1988, p. 44).

2. Aquisição derivada: dentro desta clas- sifi cação se englobam todas as técnicas que permitam obter controle societário já existente. Neste grupo a obtenção pode acontecer: signifi cativa a presença de subsidiárias de

empresas sediadas nos países centrais do sistema capitalista. O seu capital representa, basicamente, o investimento da multinacional no país, e, assim, encontra-se sob controle totalitário da matriz. Por outro lado, as compa- nhias constituídas por iniciativa de capitalistas brasileiros costumam reproduzir a cultura empresarial centralizadora e assumem, mui- tas vezes, a forma de empresas familiares, em que se sobrepõem laços de parentesco e relações societárias (...). Não se encontra, no Brasil, número signifi cativo de companhias sob controle minoritário, e nenhuma sob o gerencial”. (COELHO, 2002, p. 278-279).

Essas formas de controle, na prática, não aparecem de forma tão clara. A realidade das companhias, tanto nacionais quanto estran- geiras, demonstra que as diversas formas de infl uência dominante enunciadas estão muitas vezes misturadas, convivem umas com outras de forma sucessiva, alternada ou conjunta. Para uma melhor compreensão, resulta de grande utilidade analisar quais são as técnicas legais ou as formas jurídicas permitidas pelo direito societário brasileiro para a obtenção do controle.

b) Técnicas legais de obtenção

Para analisar as técnicas jurídicas utiliza- das pelo legislador brasileiro na obtenção do poder de controle, nos valemos da sistemática proposta pelo professor espanhol José Miguel Embid Irujo (1988), para quem a aquisição do poder de controle, sempre que se trate das técnicas de controle interno, pode ser dividida em duas principais categorias:

1. Aquisição originária: quando há simulta- neidade na constituição da sociedade e na ob- tenção do poder (EMBID IRUJO, 1988, p. 14).

recebendo em contraprestação, além do valor das ações, um plus pelo preço do controle.

A transferência instantânea do controle pode, sem dúvida, lesar os acionistas mino- ritários, privados desse plus econômico que gera a alienação do poder. Neste contexto, a lei vem para limitar o exercício de tais mano- bras, estabelecendo, para o caso, uma série de requisitos necessários40 _{, sob a autorização}

e fi scalização da Comissão de Valores Mobi- liários, art. 254-A, §1º e 2º41 _{. A consequência}

jurídica da efetivação do negócio se traduz em uma repartição proporcional dos benefí- cios da alienação, permitindo que os sócios minoritários alienem seus títulos em condições semelhantes à do sócio controlador, (art. 254- A, caput) ou, existindo oferta do adquirente, permaneçam na companhia recebendo um prêmio equivalente à diferença entre o valor do mercado de ações e o valor pago por ação in- tegrante do bloco de controle, art. 254-A §4º.42

2.1. Por sucessão de atos: A compra sucessiva de ações pode transformar um acionista minoritário num acionista contro- lador37 _{. Talvez se apresente como a forma}

mais comum de adquirir o controle de forma derivada. Não justifi ca maiores explicações.

2.2. De forma instantânea: Adquire-se o controle societário de forma derivada e ins- tantânea pela cessão do controle (artigos 254 a 256), ou pela oferta pública de aquisição de ações, (artigos 257 a 263). Estas modalida- des são regulamentadas exclusivamente no âmbito das sociedades anônimas abertas, ine- xistentes regras semelhantes para anônimas fechadas ou outro tipo societário.

2.2.1. A Cessão do Controle aparece regulamentada na seção VI do capítulo XX da Lei das S.A., sob o título de “alienação de controle”38_{. Pode-se interpretar o conceito de}

alienação de controle, dado pelo parágrafo 1º do art. 254-A 39_{, como sendo o negócio jurídico}

pelo qual os acionistas detentores do poder de controle societário, independente do título em virtude do qual o possuem, alienam tal poder,

37 _{O prof. Embid Irujo, em seu trabalho El Derecho de los grupos..., cit., em p. 17 e nota nº 43, coloca nesta}

categoria a aquisição do controle através de contratos. Afastamos-nos deste posicionamento, e colocamos a utilização dos contratos como forma de obter o controle “externo”, forma que será analisada com maior atenção no ponto “B” desta Segunda Parte.

38 _{A Lei 6.404/76 determinava, no art. 254, a obrigação dos controladores de promover a oferta pública aos}

demais acionistas em caso de alienação em bloco das ações de comando a terceiros, isto é, sempre que se trata de sociedade anônima aberta. O intuito da Lei era impedir que as ações dos controladores sejam cotadas a um valor muito superior à dos acionistas sem esse poder, visto que o controle da companhia é algo que gera um plus que deve benefi ciar a todos os acionistas e não a alguns deles. A sistemática legal foi abandonada com a Lei 9.457/97, que revogou o artigo em questão, permitindo que o sobre-preço pago pelas ações dos controladores fi casse nas mãos destes, o que foi fortemente criticado pela doutrina. No entanto, a Lei 10.303/2001 faz renascer, com pequenas alterações, o antigo art. 254, agora denominado 254-A.

39 _{Art. 254-A § 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de}

ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.

40 _{Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada}

sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a oitenta por cento do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. (griffo nosso).

41 _{Art. 254-A §2º. A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput,}

desde que verifi cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. § 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.

42 _{Para um estudo detalhado da alienação de controle, veja-se, entre outros: BERTOLDI, Marcelo. Curso}

Avançado de Direito Comercial. v. 1, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 345 ss.; ALBINO DE OLIVEIRA, Fernando A. A Alienação do Controle Societário na Lei das S.A. In: Fusões e aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. Jairo Saddi (org.) São Paulo: IOB, 2002, p. 221-232; EIZERIK Nelson.

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Revista Atitude - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre • Ano IV • Número 7 • Janeiro - Junho de 2010 2.2.2. A Aquisição de Controle Mediante

Oferta Pública de Ações, seção VII, do capí- tulo XX da Lei das S.A., permite a obtenção do poder pelo pagamento em dinheiro (oferta de compra, art. 258), ou em títulos de outra sociedade (oferta de permuta, art. 259), de uma parte ou de todas as ações de uma ou de várias classes de ações43_{. Importa desta-}

car que feita a oferta, a mesma se considera irrevogável, art. 257§2º. Para Fran Martins, “a oferta pública para a aquisição do controle tende a benefi ciar os acionistas minoritários que, desse modo, poderão participar da ope- ração em igualdade de condições com os acionistas majoritários, no que diz ao preço dado às ações dos primeiros” (MARTINS, 1978, p. 377).

Sobre as vantagens deste sistema de aquisição, Comparato afi rma que para o grupo oferente, a oferta pública oferece a grande vantagem da concentração do ataque e do efeito de surpresa, como autêntica blitz rieg. Ao contrário do que sucede na aquisição sem oferta pública, o oferente aqui goza das van- tagens da rapidez e da economia de recursos na superação de qualquer eventual oposição ou manobra especulativa. Para os acionistas da sociedade visada, é inegável que uma

take over-bid oferece a vantagem de lucro

patrimonial imediato, pois as ofertas públicas