Capítulo II. DA NORMA JURÍDICA DENTRO DA PERSPECTIVA
2.3. Da jurisprudência como fonte do Direito: o novo papel da
De posse, então, do modelo típico-ideal de juiz, na modalidade de guardião, conforme o quanto se aferiu, com sua pauta de atuação dotada pela alta autonomia e com sua criatividade balizada pelos limites da Constituição, passamos à análise da jurisprudência e de seu papel como fonte do direito.
Resgata-se, uma vez mais, a par da nota da principiologia – em que, por nós, para a investigação que se empreende, tomará maior relevo na segurança jurídica e na isonomia -, que nos ancoramos na premissa neopositivista99, na qual a norma jurídica não é extraída, mas, antes, construída100, como resultado da interação da lei
99 Thomas da Rosa de Bustamante promove redução, em uma concepção neoposivista de direito,
que se justifica na retomada que se empreende da aferição da jurisprudência como fonte do direito, situando-se a partir da colheita de elementos de uma série de teorias jurídicas. Assim, seria Direito: “uma ordem normativa institucionalizada (MacCormick) que se constitui sob a forma de uma prática social (Hart) de natureza construtivista (Rawls, Habermas, Dworkin, Alexy), interpretativa, argumentativa (Dworkin) e não manifestamente injusta (Radbruch, Alexy, MacCormick), pressupondo- se uma teoria procedimental da justiça (Habermas) capaz de tornar definitivamente sedimentado o conhecimento moral necessário para satisfazer as exigências epistemológicas da ideia de “extrema justiça” (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a
aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo : Noeses, 2012, p. 165-166).
100 Interessa-nos o quanto empreendido por Paulo de Barros Carvalho ao cuidar da ambiguidade do
termo “norma jurídica”, percorrendo ampla doutrina de relevo, cuja conclusão apreendemos, sempre posicionados a partir do que denomina plataforma textual do direito posto: “A doutrina do ilustre publicista se aproxima do ponto de vista que expusemos, com a pequena diferença que tomamos a norma como construção ‘a partir dos enunciados’ e não “contida ou involucrada nos enunciados”. Todavia, a expressão ‘o intérprete produz a norma’ cai como uma luva ao sentido que outorgamos às unidades normativas.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. 131-132).
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com a jurisprudência e, ambos, carregados e apreendidos pela interpretação (ponto, diga-se, em nossa concepção, de maior gravitação dos princípios).
Assim, na consideração do alcance da expressão mencionada “jurisprudência”, em Renato Lopes Becho101, tem-se que somente há de se falar na mesma, após uma consolidação do entendimento por parte dos tribunais, momento em que teríamos o atingimento da norma jurídica. Situação, portanto, por outras palavras, em que o vocábulo “jurisprudência” é utilizado para significar as decisões firmes de um tribunal, ou seja, somente quando o órgão judiciário adota um entendimento e o aplica a todos os casos compatíveis. Prestigiando-se, assim, importante aspecto revelado pelos princípios da segurança jurídica e da igualdade, diante das incontáveis decisões judiciais relacionadas com as situações de fato e de direito.
Outro ponto de destaque, uma vez mais, e, em retomada, é que colhemos, na consideração de sistema jurídico luhmanniano, que essa jurisprudência, especificamente, originada do conjunto de decisões judiciais dos tribunais superiores nacionais, é considerada como um elemento de irritação a ser aferido pelo legislador estadual ou distrital, suficiente para a criação de normas para o estabelecimento de expectativas normativas contrafáticas, segundo as quais o ordenamento constitucional deve ser obedecido.
O que se aponta, então, em efetivo ingresso com relação à jurisprudência e fontes do direito, é que essas, e em especial as do direito tributário, têm sido tratadas pela doutrina de maneira divergente, não uniforme. Nesse sentido, merece destaque as considerações empreendidas por Ricardo Lobo Torres102, para quem a
101 As alterações jurisprudenciais diante das fontes do direito tributário. Revista Dialética de Direito
Tributário. São Paulo: Dialética, n. 188, maio 2011, p. 106-107.
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jurisprudência não só é passível de ser considerada como fonte do direito tributário, mas antes a retrata como fonte de tributação potencial, ao apresentar diversos tipos de procedimentos judiciais. E, de sua parte, de modo mais pronunciado, Misabel Abreu Machado Derzi103 demonstra, por seu trabalho, que os julgamentos constituem fonte do direito tributário104.
A análise da questão da jurisprudência como fonte do direito necessariamente tem que percorrer a distinção entre o sistema romanístico e o sistema anglo- saxônico de direito.
Para o sistema anglo-saxônico, reconhece-se a força vinculante dos precedentes judiciais, com a configuração mais definida dessa característica entre os séculos XVII e XVIII, aperfeiçoando-se, por sua vez, no século XIX, com a organização dos repertórios de casos e com o surgimento de uma hierarquia judiciária que se tornou prevalente e consagrada, conhecida como a doutrina do stare decisis105. Assim, poderíamos delinear as suas características fundamentais, com assento em quatro pontos de aferência:
103 Misabel de Abreu Machado Derzi cuida, na consideração da jurisprudência como criadora do
direito, especificamente da situação em que o Poder Judiciário altera e muda sua decisão, adotando, assim, uma outra alternativa, também válida, em razão da amplitude dos significados dos signos, caso em que, o vínculo com a lei, acaso existente, revela-se, unicamente, formal (cf. Modificações da
jurisprudência : proteção da confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limites constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009, p. 189).
104 Em Renato Lopes Becho colhe-se, além da apresentação das alterações jurisprudenciais diante
das fontes do Direito Tributário, a anotação específica da existência de uma crise na apresentação das mesmas fontes. (cf. As alterações jurisprudenciais diante das fontes do direito tributário. Revista
Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, n. 188, maio 2011, p. 99-100).
105 A doutrina ou princípio do stare decisis se traduz na regra do precedente, em que as decisões
anteriores vinculam decisões a serem proferidas, posteriormente, acerca da mesma matéria levada a juízo. Assim, não só a nota de hierarquia do Poder Judiciário toma expressão, mas também o aspecto temporal é considerado, traduzindo, em nosso sentir, alinhamento com o princípio da confiança que se volta para o jurisdicionado. Nessa medida, parece-nos, não ser outro o entendimento do Judiciário, conforme se colhe do julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp 1.088.045/RJ, na
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i.) os tribunais superiores obrigam-se por suas próprias decisões e, por sua vez, vinculam as decisões dos tribunais inferiores;
ii.) toda decisão judicial que se revele relevante na lide do tribunal mostra- se como argumento a ser levado à solução das demais lides, em repercussão;
iii.) o ponto de vinculação entre as decisões judiciais, repercussora e repercutida, encontra-se na ratio decidendi ou no princípio geral de direito106, podendo o juiz, no momento da aplicação, interpretá-lo por sua própria razão;
iv.) um precedente permanece válido ao longo do tempo, podendo ser retomado na medida de sua utilidade para o caso, não se levando em consideração imediata a sua remoticidade na linha do tempo, mas, sim, as circunstâncias de fato e de direito para sua aplicação.
Por seu turno, o sistema romanístico, em sua nota de pureza107, caracteriza- se pela não vinculação entre os tribunais superiores e os juízes inferiores, o mesmo
relatoria para acórdão do Min. Sidnei Beneti, julgamento em 22 de setembro de 2009, pela c. 3ª Turma, na tradução - por nós - de que a “tranquilidade da sociedade brasileira” pode-se reconhecer como o princípio da confiança nas relações estabelecidas: “A fase histórica do Poder Judiciário nacional, visando à tranquilidade da sociedade brasileira, exige o desenvolvimento de uma doutrina brasileira de “stare decisis et non quieta movere”. Nesse sentido vem sendo construído o novo edifício jurídico nacional, por intermédio de normas constitucionais e infra-constitucionais recentes -- como, por exemplo, as Leis das Súmulas Vinculantes, da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos”.
106 Concebe-se os princípios gerais do direito, como na forma daqueles tidos como monovalentes,
pois situados somente para o âmbito de uma ciência. Nessa linha, somos levados a reconhecê-los como presentes naquilo que foi cuidado de “consciência jurídica geral”. Maria Helena Diniz, assim os expõe, no seu entendimento: “Os princípios gerais de direito, entendemos, não são preceitos de ordem ética, sociológica ou técnica, mas elementos componentes do direito. São normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não positivadas” ( DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 7. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 129).
107 Na estruturação do sistema romanístico, conforme Tércio Sampaio Ferraz Jr., houve uma
desconfiança social da figura do juiz, com maior acentuação após a Revolução Francesa, contudo, na consideração do direito português, aponta-se para um embrião de normatividade no precedente,
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se diga entre os juízes de mesma hierarquia e, ainda mais, os mesmos juízes e tribunais não se vinculam às suas próprias decisões, podendo, inegavelmente, mudar de orientação para o caso trazido a julgamento. Aqui vige, portanto, a chamada regra estrutural do sistema da independência da magistratura judicial, na medida em que o juiz deve julgar, tendo como parâmetro a lei e na conformidade de sua consciência.
Apesar do quanto se apontou para o sistema de tradição romanística, resta certo, contudo, o inegável papel da jurisprudência na constituição do direito, sobretudo quando se leva em conta a elaboração de normas jurídicas gerais, melhor visualizadas para os casos da presença de lacuna, configuradora de uma espécie de costume praeter legem, resultando de decisões judiciais que se repetem para os casos semelhantes.
O mesmo seja dito, a par do tratamento jurídico dado às lacunas jurídicas, com relação ao papel assumido pelas súmulas dos tribunais superiores e pela disposição relacionada ao caso da figura recursal de uniformização da jurisprudência dos tribunais e, em medida de maior contemporaneidade, pelos recursos extraordinários dotados de repercussão geral, os recursos especiais repetitivos e, mesmo as súmulas vinculantes, todos a apontar uma maior objetivação da lide e uma aproximação entre os sistemas romanístico e anglo-saxônico.
Ou seja, a jurisprudência, apesar das limitações iniciais próprias do sistema romanístico, apontava-se, de modo incipiente, como um importante papel de fonte do direito, mesmo que tais expressões se relacionassem, ainda e tão somente, à
historicamente situado no “estilo da Corte” das Ordenações Afonsinas ou na “Lei da Boa Razão” de Pombal (o que justifica a expressão empregada de “nota de pureza”) (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 244).
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finalidade de ordem prática, sem qualquer ideia de introdução de característica de generalidade e abstração, próprias das fontes de direito primárias.
Então, elementos da alteração de seu papel no ordenamento - numa aproximação com o que se observa no sistema anglo-saxão, em que a função paradigmática é própria do sistema jurídico - que se manifestam, em nossa concepção, por dois momentos claramente presentes e temporalmente determinados, indicadores, então, de uma progressão da objetivação da lide, não só ao longo do tempo, mas também ao longo da própria extensão do sistema jurídico, numa resposta direta à legalidade e, de forma indireta e mais acentuada, à insuprimível isonomia, que deve estar presente em qualquer sistema em respeito a seus jurisdicionados.
Portanto, num primeiro momento, em face das recentes reformas do processo civil, pragmaticamente já submetidas à prova, diante da sua introdução no sistema jurídico brasileiro, como as figuras dos recursos especiais repetitivos, na ordem infraconstitucional, ou mesmo dos recursos extraordinários, dotados de repercussão geral, na ordem constitucional.
Para esse momento, o que se tem por certo é que as reformas estruturais que vêm sendo introduzidas no direito processual civil procuram traduzir, de modo imediato, a maior segurança jurídica, igualdade e a celeridade no processo decisório, implantando uma evidente característica de vinculatividade entre as decisões dos tribunais superiores e as demais instâncias judicantes do Poder Judiciário, com notas que apontam para uma tendência de objetivação das lides apreciadas, fruto, portanto, de uma atividade jurisdicional que transcende os
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interesses subjetivos108. O mesmo seja dito com respeito às súmulas vinculantes, presentes neste momento, por ser um instrumento processual importante, contudo, por sua própria essência, não se voltam, tão só, para o direito processual, tendo conteúdo mesmo de direito material.
Então, nos direcionamos à nossa concepção do segundo momento desse novo papel da jurisprudência, em decorrência, especificamente, das disposições presentes no anteprojeto de Código de Processo Civil, tornando-se mais pronunciada a tendência, antes apontada, da objetivação da lide, espraiando-se ainda mais sobre o sistema jurídico109.
108 É o quanto se colhe na fundamentação do Min. Gilmar Mendes, no julgamento do RE 388.830/RJ
de 14 de fevereiro de 2006, no qual o recurso “deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva”.
109 Nesta medida, o quanto se colhe na exposição de motivos apresentada com a proposta de Novo
Código de Processo Civil, fruto do trabalho de estudiosos, capitaneados pelo Min. Luiz Fux: “Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos. Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranquilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade. Prestigiou-se, seguindo-se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado) tendência a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize. Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema. Por isso é que esses princípios foram expressamente formulados. Veja- se, por exemplo, o que diz o novo Código, no Livro IV: ‘A jurisprudência do STF e dos tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia’. Evidentemente, porém, para que tenha eficácia a recomendação no sentido de que seja a jurisprudência do STF e dos Tribunais superiores, efetivamente, norte para os demais órgãos integrantes do Poder Judiciário, é necessário que aqueles tribunais mantenham jurisprudência razoavelmente estável. A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito” (Senado
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Nesta justa medida do novo papel assumido pela jurisprudência, entendemos e alinhamos as lições de Renato Lopes Becho, após lançar o conceito de jurisprudência como “um certo número de decisões semelhantes sobre assuntos semelhantes”, ingressando numa consideração própria do sistema romanístico:
Mesmo não sendo absoluta a força dessa fonte, o valor das leis é acentuado ante as outras fontes. Normalmente são países com Constituição escrita e codificações ou consolidações de vários ramos do direito, como o nosso. Entretanto, a jurisprudência continua ganhando terreno. Isso ocorre, inclusive, pela quantidade das leis, muitas vezes mal formuladas, deixando dúvidas, dando margens a interpretações antagônicas e mantendo lacunas que serão supridas pela atuação de juízes e tribunais110.
O que se vê, portanto, na conformidade do recorte promovido pela doutrina, é que a jurisprudência, em razão de recentes reformas processuais, já postas ou em vias de positivação, tem por alterado seu anterior estado de não possuir nítido caráter normativo, para atingir-se a normatividade suficiente para trazer, finalmente e de modo inafastável, segurança jurídica e isonomia à sociedade.
Isto denota, então, o objetivo da concretização do afastamento da intranquilidade jurisdicional e, ainda, o rompimento da fragmentação encontrada no mesmo sistema jurídico, que se faz presente pela constatação de decisões judiciais, produzidas por tribunais distintos, as quais submetem os jurisdicionados, com situações jurídicas idênticas, a regras de conduta diferentes.
Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto/Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de
Anteprojeto de Código de Processo Civil. – Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010, p. 17)
(Disponível em: < http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 03 mar. 2013).
110 BECHO, Renato Lopes. As alterações jurisprudenciais diante das fontes do direito tributário.
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Interessa-nos, efetivamente, a medida da jurisprudência, concebida como fonte do direito, com notas de primariedade e, diante da vinculatividade, com características de generalidade e abstração, alcançando-se, dessa forma, os pontos de atenção apontados por Regina Helena Costa111 para tê-la como fonte do direito: de uniformidade, de estabilidade e de irretroatividade. Por outras palavras, então, o Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas uma de suas parcelas, a função legislativa.
Neste passo do papel da jurisprudência, na doutrina de Misabel Abreu Machado Derzi, ainda, encontramos fundamentação teórica suficiente para a concepção de que a jurisprudência, sobretudo na consideração das recentes reformas processuais, não gera somente normas individuais e concretas, agindo, antes, como normas gerais e abstratas, a par das leis, na criação de expectativas de direito:
[As decisões judiciais] configuram, ainda, expectativas normativas de observância obrigatória, os precedentes e as súmulas (mesmo as não vinculantes), tomadas pela Corte Suprema, que possam ser qualificadas de repercussão geral.
[...]
Essa é também a posição dos juristas TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., ROQUE ANTONIO CARRAZZA e NELSON NERY JUNIOR, para estender a presunção de força vinculante às decisões finais de outros tribunais superiores, dentro de sua respectiva área de competência 112.
111 Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
28.
112 A sua conclusão é estabelecida após validar as razões de Heiki Pohl, frente às peculiaridades do
direito positivo brasileiro. (in DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência :
proteção da confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limites constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009, p. 272 e p. 283).
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Assim, o que se pode ter em vista é que, uma vez consolidada a jurisprudência – sobretudo, como decorrência da atividade dos tribunais superiores nacionais, para os limites desta investigação –, a mesma representará diferentes graus de obrigatoriedade, até mesmo com aparente vinculatividade, ao se referir à criação de expectativas normativas de observância obrigatória.
Nesse sentido, em nota final e nos moldes de nossa premissa neopositivista, em que a principiologia desponta como um dos elementos de maior proeminência, catalogamos dois princípios de maior evidência em sua atuação, como já se vem apontando:
i.) do princípio da segurança jurídica: considerado indispensável para a conformação de um Estado de direito, tendo em vista elementos relacionados com a estabilidade e continuidade da ordem jurídica, com a evidenciação da previsibilidade das consequências jurídicas de determinada conduta. Em suma, a segurança jurídica é tradutora de duas porções de princípios em conjugação, que se revelam pela certeza113 e pela igualdade.
Assim, o princípio da segurança jurídica relaciona-se com a propagação, na comunidade social, do sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação das condutas. Revela-se na ordem dos princípios em sentido estrito114,
113 Em Luiz Guilherme Marinoni colhe-se que é possível fazer-se uma distinção entre certeza e
previsibilidade, na medida em que se frisa que “a previsibilidade implica apenas um certo grau de certeza e nunca uma certeza absoluta. Reconhecimento disso, aliás, está implícito na idéia que o respeito aos precedentes não ignora a circunstância de que estes podem ser revogados” (cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos atos jurisdicionais. Dicionário de princípios