Capítulo I. DO SISTEMA JURÍDICO
1.5. Do direito natural ao neopositivismo ou “o novo direito
1.5.2. Do direito positivo e do realismo jurídico e a tributação
Ainda no âmbito da indagação “O que é o direito?” e na trilha doutrinária proposta por Renato Lopes Becho, como antes apontado, ingressa-se na apreciação do positivismo. O direito, na concepção positivista, configura-se como um instrumental estatal de controle social daquele que detivesse a função legislativa (na conformação mesma do que se chamou de “Estado Legislativo”55). Assim, seja pela
54 Diga-se, em acréscimo, em aula expositiva apresentada no curso de especialização em direito
tributário do COGEAE - Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão da PUCSP, ministrada por Renato Lopes Becho, cujo tema foi “execução fiscal”, haver o reconhecimento do direito natural na judicância do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.120.295/SP, da relatoria do Min. Luiz Fux, julgado em 12 de mio de 2010, na Primeira Seção, sob o regime dos recursos repetitivos. Conforme apontado na mencionada aula - a par da crítica à decisão do STJ, que promoveu uma leitura limitada do art. 219, do CPC, não considerando a completude de seus parágrafos – o acórdão pautou-se em elemento de direito natural, ao abrigar como razão de decidir a “coerência”. No ponto, a transcrição de excerto do quanto decidido no referido recurso especial: “Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento de execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN)” (grifos no original).
55 É o quanto se aponta, de acordo com Renato Lopes Becho, para o que se concebeu como “Estado
37
condição de soberano, seja pela condição mesma, e mais tradicional, do Parlamento, controlaria o conteúdo do direito. E isso se deu pela suplantação do conteúdo do direito natural nos países de matriz da “civil law”, de origem romana, em razão de motivos históricos, revelados pelas Revoluções Gloriosa, Francesa e Industrial, ou em razão mesmo de motivos filosóficos, revelados pelo movimento positivista.
No que tange ao positivismo jurídico, o direito é tido como o conjunto das normas jurídicas válidas numa relação de tempo e espaço, apresentando como sua fonte certa apenas a legislação, o que, em última análise, vem a causar elemento de confusão para o intérprete, uma vez que fonte e objeto acabam se imbricando. Nesse sentido, para o caso do chamado positivismo extremo, considera-se como fonte os fatos sociais que originaram a legislação e, nesta, a principal fonte do direito passa a ser as decisões parlamentares.
Nesse ambiente criado com o positivismo jurídico, o papel do Judiciário é meramente funcional, na acepção de a “boca da lei”. Assim, de modo mecanicista, numa relação de causalidade, o juiz busca a norma jurídica no comando do legislador, no corpo normativo, e a aplica ao caso concreto, sem qualquer exteriorização do traço de sua vontade pessoal ou de sua leitura particular do sistema jurídico, sem qualquer elemento, mesmo que indiciário, de seus valores pessoais. Assim, a atuação judicial, no direito positivo, é a da subsunção, concebida como a aplicação pelo juiz da norma ao fato do mundo real, em medida de silogismo, na conjugação de premissas maior, menor e síntese.
jurídico, em confrontação direta ao direito natural, notabilizado por grande nota de importância ao papel da legislação como fonte, mesmo quase exclusiva, do direito (Filosofia do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p.172).
38
O positivismo jurídico, nestes termos56, poderia ser visto, em análise, por suas vertentes de ideologia ou doutrina, pregando o absoluto respeito à lei, onde o legislador e a lei podem tudo; de teoria, na procura de explicar o direito pela sustentação de seis acepções distintas: a.) direito como coação; b.) direito como legislação; c.) teoria imperativa do direito; d.) a coerência do ordenamento jurídico; e.) a completude do ordenamento jurídico; f.) a interpretação lógica ou mecanicista do direito; e, por fim, de método, com a sustentação da abstração valorativa do intérprete, em que se atém a descrever a norma e aplicá-la, sem qualquer juízo de valor, sob o risco de se estar diante de política judiciária, e não ciência do direito.
Neste passo, do mesmo modo, aponta-se para o realismo jurídico57, concebido como uma variante do direito positivo, que cuida do direito como aquilo que é decidido pelos juízes, sendo, nos limites dessa linha filosófica do direito positivo, o Poder Judiciário e sua jurisprudência as verdadeiras fontes do direito (Oliver Wendell Holmes Jr58). Essa linha filosófica do direito positivo trata-se de uma dissidência, na medida da sua defesa dos valores do intérprete em face da legislação. Dessa forma, o realismo jurídico defende a mesma postura avalorativa,
56 É o quanto se colhe, em Norberto Bobbio, que aponta na sua avaliação para os três aspectos
fundamentais do positivismo jurídico: como ideologia do direito, como teoria do direito, ou, por fim, como método para o estudo do direito (O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 233-238).
57 Retoma-se, em linhas gerais, a diferença entre realismo jurídico moderado e neopositivismo que,
por nós, pode ser concebida e apontada na nota de rodapé nº 5.
58 Holmes, com sua obra, formula a concepção de que o juiz é considerado aquele que tem e deve ter
um papel criador, e, nessa medida, a teoria do direito tem por missão a elucidação desse trabalho criador, como verdadeira guia. Assim, preconiza que o direito é vivo, com uma Constituição, também, viva, que são, dessa forma, utilizados pelo juiz para responder a uma sociedade em movimento. (v. verbete “Estados Unidos (Grandes correntes do pensamento jurídico americano contemporâneo)”, in ALLAND, Denis e RIALS, Stéphane; tradução Ivone Castilho Benedetti; revisão técnica Márcia Villares de Freitas. Dicionário da cultura jurídica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012, p. 724-731).
39
desde que o intérprete fundamente suas decisões ou posições jurídicas usando como fonte principal a jurisprudência e não de modo mediato as leis.
O que se tem, então, é que o realismo jurídico pressupõe a eficácia da legislação, aferida no uso de uma dada lei pelo Poder Judiciário, ao passo que o positivismo jurídico realça a validade de uma lei, ou seja, a higidez de sua incorporação ao ordenamento jurídico pelas normas próprias de estrutura. Ressalta- se, contudo, que para a posição radical do positivismo, restaria a crítica de que a verificação da eficácia das leis seria papel próprio da sociologia jurídica, não da ciência do direito.
Uma vez mais, como corrente filosófica, o positivismo jurídico, incluindo-se mesmo o realismo jurídico, não se revelou imune à crise que o assolou, ao menos em razão de dois fatores determinantes. A um, pelo fato de ter servido de fundamentação para os regimes totalitários, como o fascismo e o nazismo, o que remete ao seu momento de maior crise quando da verificação das atrocidades desses regimes com o término da Segunda Guerra Mundial. E, a dois, a par de seus préstimos aos regimes autoritários, outro fator da sua crise pode ser relacionado com a evidenciação da crise de representatividade parlamentar, em que o lobby, seja público ou privado, dificulta a percepção de que as leis seriam votadas em conformidade com os anseios da população.
Em suma, a crise do positivismo jurídico no direito pode ser aferida mediante a comprovação de que há um grande espaço entre a lei e a decisão final, com a evidenciação de um campo de influência ética dos tribunais superiores.
Contudo, por certo é que a marca mais perceptível e aferível ainda, quando se olha o direito tributário brasileiro, de que o direito positivo exerce profunda influência, encontra-se presente no conceito de tributo, conforme a disposição do
40
artigo 3º do Código Tributário Nacional, o que se alinha com as lições doutrinárias que realçam que a fonte do direito tributário apresenta a lei como sua única fonte, em completa negação dos princípios constitucionais, ou mesmo para o reconhecimento da presença dos valores na legislação.
1.5.3. Do neopositivismo ou do neoconstitucionalismo e
a tributação
Retoma-se que a crise do positivismo jurídico no direito, e mesmo para o direito tributário, afere-se com o espaço existente entre a lei e a decisão final, marcado pela atuação da ética, sobretudo quando nos detemos no campo das decisões do Supremo Tribunal Federal59, que, em última análise, com pauta na axiologia, revelam, ainda, a grande acolhida que os princípios constitucionais vão tendo não só pela doutrina, como pela jurisprudência, o que, por fim, nos levaria ao deslocamento do conceito de tributo como centro do direito tributário para uma corrente de direitos humanos60, como anuncia a doutrina de Renato Lopes Becho.
59 De grande expressão para o direito pátrio, na extensão do que se cuida, encontra-se no precedente
do RE 477554 AgR/MG, da relatoria do Min. Celso de Mello, em julgamento pela 2ª Turma do STF, em 16 de agosto de 2011. Em tal julgado, a axiologia, verbalizada por “afeto”, “família” e “felicidade”, cumpriu o papel de preenchimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, quando da decisão acerca da aferição da constitucionalidade da união homoafetiva, equiparando-a ao conceito constitucional de família, ficando, assim, ementado: O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA – O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDEIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
60 Renato Lopes Becho alerta para um ponto que, para os limites do presente trabalho, não
consideramos necessária, à vista das similitudes e aproximações, qual seja, na diferenciação entre neoconstitucionalismo (neopositivismo) e direitos humanos: “é o neoconstitucionalismo como uma
41
Nesses termos, promove-se um verdadeiro rearranjo da posição dos direitos humanos frente à tributação. Nessa quadratura, inaugura-se o fato de que os direitos humanos colocam o homem no centro do direito. Então, o que se tem, em verdade, é a conjugação da definição humanista com o positivismo, decorrendo, portanto, que o direito é o conjunto de normas destinadas, de modo primordial e específico, para a proteção do homem, em nítida concepção teleológica.
Portanto, o que se verifica, de fato, é que os direitos humanos, ou o neopositivismo, representam a síntese entre o direito natural e o direito positivo, numa união do que ambas as correntes apresentam de mais importante e destacado. Assim, nutre-se da técnica, disposta pelo direito positivo, e do valor, presente no direito natural. Dessa forma, os princípios, de ordem explícita ou implícita, conduzem ao longo do direito positivo os valores mais elevados do direito natural. Ou seja, os princípios jurídicos revelam-se por textos normativos (configurando mesmo a sua normatização) que trazem os valores à integração do sistema jurídico.
Não é de outra forma, no ponto, que apreendemos a lição de Luís Roberto Barroso, em alinhamento ao quanto se externou, com a pauta, até o momento cuidado no item, em Renato Lopes Becho:
Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. [...] Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intérprete.
técnica jurídica de garantia e de realização dos direitos humanos. [...] Os direitos humanos não são técnicas. Eles são o conteúdo e os fins do direito (a proteção do homem)” (Filosofia do direito
42
Na trajetória que os conduziu ao centro do sistema, os princípios tiveram de conquistar o status de norma jurídica, superando a crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata61.
A constatação de que o sistema jurídico, de fato, necessita tanto de regras quanto de princípios, encontra espaço, ainda, na doutrina de Inocêncio Mártires Coelho, que ao fincar análise na Constituição e em sua interpretação, por certo, disseca por inteiro, o sistema jurídico e sua determinação, em matéria e sentido:
Com efeito, enquanto a lei ostenta um grau relativamente alto de determinação material e de sentido, podendo, por isso ser diretamente aplicável, a Constituição, por sua natureza, estrutura e finalidade – apresenta-se como um sistema aberto de regras e princípios que necessitam da mediação dos legisladores e juízes para lograrem efetividade. (grifos nossos)62
Dentro, portanto, da estatura dos princípios, sendo possível a impressão de hierarquia, Renato Lopes Becho63, ainda, promove o resgate da afirmação kantiana de que o primeiro, e mais elevado, princípio jurídico universal é a liberdade do homem, o que se revela alinhado com o direito natural valorativo, uma vez que as versões racional e religiosa, ao fim, são inconciliáveis com os direitos humanos.
O que se extrai é que, com o que se convencionou chamar de “virada kantiana”64, as relações entre ética e direito tornam-se mais intensas.
61 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 327.
62 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris Editor, 2003, p. 30.
63 Filosofia do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 333-334.
64 Explora o tema da “virada kantiana”, Ricardo Lobo Torres, que a situa a partir da década de 1970,
43
Assim, a dogmática do neopositivismo (ou, diga-se, por nossa consideração dos direitos humanos) de modo algum representa uma negação do positivismo jurídico, revelando, antes, um avanço, um passo adiante, no entendimento do que seja a positivação da norma jurídica, o que se alcança com a interpretação de diversas fontes do direito, entre as quais, com a exigência de que o operador do direito adote, de preferência, aquela que se revela mais protetiva do homem, para o cumprimento dos valores.
Por outro lado, na consideração que se pode fazer sobre o realismo jurídico, a dogmática do neopositivismo apresenta postura que lhe aproveita, em estrutura, com o destaque para o papel ativo dos juízes na criação do direito, reconhecendo, portanto, nas autoridades judicantes do Poder Judiciário, os verdadeiros operadores dos direitos humanos, dotando-os de efetividade pelo uso de instrumentos de interpretação condizentes com atividades pró-ativas na construção de uma sociedade que respeite o multiculturalismo e a pluralidade. Com isso, e, de modo inegável, conforme será melhor cuidado adiante, o Poder Judiciário, no desempenho de suas funções, mostra-se a par do Poder Legislativo na criação do direito.
Por fim, num outro passo, e naquilo que diz respeito à universalidade65, ponto amplamente cobrado pelo positivismo do direito natural, o neopositivismo a cumpre, já que seu eventual descumprimento em qualquer parte do mundo pode gerar, de
imperativo categórico; a positivação jurídica da norma ética abstrata; o equilíbrio entre justiça e direitos humanos; a projeção da ética tributária tanto para o ambiente internacional, como nacional e local; a efetividade jurídica do mínimo ético e a perspectiva orçamentária do justo tributário (TORRES, Ricardo Lobo. Ética e justiça tributária. In: Direito tributário : estudos em homenagem a Brandão
Machado. São Paulo : Dialética, 1998, p. 176).
65 O que se revela, ao fim, é uma tradução binária, para a construção da universalidade, com pauta
certa na principiologia: por um lado, Gustav Radbruch, com a busca da justiça, e, por outro, Kant, com a universalidade pautando-se na liberdade. (BECHO, Renato Lopes. Filosofia do direito
44
modo certo e inegável, a intolerância da medida, o que se manifesta, com toda evidência, no ordenamento mundial com a instalação do Tribunal Penal Internacional, por exemplo, e na fórmula albergada pelo ordenamento pátrio da disposição constitucional do artigo 5º, § 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Na sua relação, por fim, com o direito tributário, com os princípios jurídicos, reconhece-se, portanto, a determinação e aplicação dos valores normatizados. E, com base na doutrina de Renato Lopes Becho, segundo a qual a partir da máxima kantiana de liberdade os princípios podem ser divididos em duas ordens: os por decisão e os por natureza, estes considerados como uma decorrência natural dos valores maiores do ordenamento jurídico; ao passo que aqueles decorrem de decisões fundamentais adotadas, no caso do direito brasileiro, pelo trabalho da Assembleia Nacional Constituinte, espaço concebido, de modo imediato à ideia de consenso intersubjetivo.
Então, pode-se promover uma breve catalogação principial, aferindo como princípios constitucionais tributários por natureza: o da justiça tributária, o do devido processo legal tributário, o da igualdade tributária, o da vedação à tributação com efeito de confisco e da capacidade contributiva (todos com a nota maior da máxima kantiana da liberdade, como antes apontada). Por sua vez, a aferição dos princípios constitucionais tributários por decisão apontam-se para o princípio federativo fiscal, o da autonomia municipal, o da não-cumulatividade e o da seletividade.
Em síntese, tem-se que Renato Lopes Becho promoveu razões da aplicação dos direitos humanos à tributação a partir do lastro instrumental didático da máxima kantiana de liberdade – com necessárias adaptações e para fazer frente à máxima de autoridade do Estado -, tudo isso, nesta consideração, acaba por apontar um
45
dever de agir do Estado na exigência de tributos com respeito à existência do próprio contribuinte, o que inclui, de maneira consectária, o respeito à propriedade, à autossubsistência e à livre atuação econômica, implicando, por outro lado, o que diz respeito à atuação do contribuinte, à necessidade de seu respeito à legislação, bem como à concorrência (revelando-se, nessa medida, que mesmo a liberdade é relativa).
Neste passo, revelou-se o que se denominou como “novo direito tributário”, promovendo-se a mudança da centralidade, no direito tributário, do conceito de tributo, para o conceito de contribuinte. Essa mudança de certo modo nos permite estabelecer um ponto de crítica, apesar da nossa concordância parcial, com esta fundamentação, pois cremos poder guardar relação somente com o contribuinte, na dimensão pessoa física, restando a centralidade, no caso de pessoa jurídica assentada, em nosso entender, no princípio da solidariedade, estampado no artigo 3º, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil, o que de certo modo também promove um alinhamento com o princípio de justiça, conforme Gustav Radbruch66.