Capítulo III. DOS EFEITOS DAS DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O
3.3. Do processo administrativo tributário paulista e do “limitado”
3.3.1. Das recentes reformas processuais civis – breves
Situadas as reformas do processo civil atualmente em vigor, que introduziram o recurso especial repetitivo e o recurso extraordinário dotado de repercussão geral, como projetoras de expectativas normativas, diante de seu julgamento, faz-se necessário percorrer, internamente, a composição de suas normas de regência, ainda, com vistas à consolidação da ideia de sua vinculatividade, no viés de generalidade e abstração.
Assim, de antemão, acena-se que a regência dos recursos especiais repetitivos e recursos extraordinários dotados de repercussão geral teve origem nas leis, respectivamente, nº 11.672 de 2008, que acrescentou ao Código de Processo Civil o artigo 543-C, e nº 11.418 de 2006, que introduziu os artigos 543-A e 543-B, ao mesmo código.
De modo inegável suas razões de introdução no nosso ordenamento, mais do que uma notável aproximação com o sistema de tradição anglo-saxônica, devem-se ao esforço de se trazer ao ordenamento a segurança jurídica, impedindo que determinada causa obtivesse, ao final, decisão distinta ao longo da estrutura judicial, certamente, voltando-se de modo claro, à vista do direito econômico, em certezas mínimas para o investimento nacional. Também resta notável, com a introdução das
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referidas figuras recursais148, a objetivação da discussão de suas lides, sobretudo quando se tem em vista a possibilidade de intervenção da figura do “amicus curae”149, presente em suas normas de regência.
Nesse diapasão – de análise normativa interna – resta apurar se as decisões no âmbito da decisão dos referidos recursos poderiam ser representativas de jurisprudência firmada150. Aqui, por jurisprudência firmada, portanto, vai se ter por significado aquela que é firme, não cambiante, não flutuando ora num sentido, ora no outro, é aquela que contenha o entendimento do tribunal, não sendo, portanto, suscetível de suscitar conflito de interpretação dentro do próprio órgão de julgamento.
148 Cassio Scarpinella Bueno identifica a discussão da inconstitucionalidade em torno das regras
relativas ao tratamento dos recursos especiais repetitivos, colocados no Código de Processo Civil, apontando que a sua introdução ocorreu sem a anterior e “indispensável” aprovação de Emenda Constitucional – em específico a de nº 358/2005. Contudo, em passo seguinte, assume linha argumentativa de superação da possível inconstitucionalidade, pautando-se na razão de cuidar-se de uma questão de processamento do recurso especial repetitivo, nos moldes do verbete de súmula nº 83 do Superior Tribunal de Justiça. Então, o próprio autor: “Assumida esta linha argumentativa, ficaria descartada qualquer pecha de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 11.672/2008, na exata medida em que a nova disciplina legal não diria respeito ao cabimento do recurso, mas, apenas e tão- somente, ai seu processamento, legitimando, consequentemente, a aplicação da nova disciplina legislativa nos processos”. (Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recursos, processos
e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 4.
ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 271-272).
149 Na consideração de Marinoni e Mitidiero, a presença dos “amici curae”, tanto na sede do recurso
extraordinário com repercussão geral, como do recurso especial repetitivo, tem a nítida finalidade “de que seja mais aberto e plural o juízo” a respeito da existência da repercussão geral ou da controvérsia federal (cf. MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil
comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 568 e 572).
150 Para os limites deste trabalho, é necessário pontuar que jurisprudência “firmada” ou “consolidada”
são entendidas como sinonímias, justificando-se que aquela última expressão foi a selecionada pelo legislador paulista, ao delinear um dos pressupostos objetivos da reforma de julgado administrativo, presentes no artigo 50 da Lei nº 13.457/09, como adiante será visto.
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No que diz respeito aos recursos especiais repetitivos, é justamente com esta conotação de jurisprudência firmada que se pode apreender a norma presente no § 7º, do artigo 543-C do CPC151 – por haver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito – uma vez que ao disciplinar o alinhamento com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida na decisão de recurso especial repetitivo, com o recurso sobrestado na origem, evidencia-se a vinculatividade, seja denegando-lhe o seguimento, no caso em que a decisão do STJ e do tribunal de origem coincidirem, seja para o caso de novo exame, por outro lado, quando as decisões entre os tribunais revelarem-se, ao final, divergentes.
No que se refere aos recursos repetitivos, ainda, de outro modo, aguardar que o Superior Tribunal de Justiça edite uma súmula para que se marque a sua jurisprudência como firmada revelar-se-ia, ao final, um criticável equívoco, pois a existência de um recurso especial repetitivo, cuidando de determinada matéria, fixa a orientação a ser seguida pelo próprio tribunal152 do qual emana essa decisão, e das instâncias inferiores, que inviabilizam qualquer outra interpretação da matéria153.
151 A redação do artigo apontada: “Artigo 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
[...]
§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na
origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008)”.
152 Reconhece Cassio Scarpinella Bueno a objetivação presente na figura do recurso especial
repetitivo, na mesma consideração que pode ser concebida para o recurso extraordinário dotado de repercussão geral, justificada, ainda, na jurisprudência da própria Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em específico diante judicância da questão de ordem no REsp 1.063.343/RS, em que se decidiu pela inviabilidade da desistência do recurso especial, após a sua seleção para ser julgado no rito dos repetitivos. No ponto, comungamos do entendimento promovido por Cassio Scarpinella
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O mesmo pode ser dito, ainda, no que diz respeito aos recursos extraordinários dotados de repercussão geral, por certo, com as adaptações que se fizerem necessárias, uma vez que, com essa modalidade recursal, tem-se uma evidente aproximação dos modelos de controle de constitucionalidade concentrado e difuso, com eficácia “erga omnes”, tomando importância a concepção que se pode ter da expressão “repercussão geral”154.
Assim, para os fins próprios da reforma de julgado administrativa prevista na legislação do contencioso administrativo tributário paulista, diante do inegável rigor associado aos procedimentos próprios, tanto no âmbito dos recursos especiais repetitivos ou recursos extraordinários dotados com repercussão geral, resta certo, em suficiência, o atendimento de pressuposto de jurisprudência firmada, bem como o de se tornar viabilizador de expectativas normativas aos destinatários das decisões, em objetivação, generalidade e abstração.
Bueno, em crítica a tal decisão, em evidente nota, para nós, de “racionalização da atividade jurisdicional”, vez que se poderia encontrar a convergência dos interesses privados e públicos no processo, acolhendo-se, assim, a desistência recursal, por um lado, introduzindo o trânsito em julgado para as partes; e, por outro lado, em atendimento à sistemática do recurso especial repetitivo, com a escolha de outro recurso para decisão e a decorrente fixação da tese jurídica aplicável. (cf.
Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 4. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 272).
153 Tal a envergadura do recurso especial repetitivo que ele pode afastar a aplicação de súmula, é o
que se viu do julgamento do REsp 871.760/BA, que acabou por afastar o verbete da antiga súmula de nº 71 do e. STJ, a partir 01 de maio de 1999, não havendo, portanto, como deixar de lado o entendimento de que as decisões tomadas com base no procedimento próprio do artigo 543-C representam jurisprudência firmada.
154 Em notas gerais, entende-se por “repercussão geral” quando a causa constitucional apresentar-se
com relevância e transcendência, aquilatada do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, em perspectiva qualitativa ou quantitativa, a cargo exclusivo de aferição pelo Supremo Tribunal Federal (v. MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado
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3.3.2. Do recurso administrativo “reforma de
julgado administrativo” no âmbito da normatividade do processo
administrativo tributário paulista
Conforme antes mencionado, a peça recursal administrativa, reforma de julgado administrativo, tem como uma de suas características fundamentais o fato de permitir, na seara do processo administrativo tributário paulista, que seja promovido o diálogo com o quanto decidido na seara do processo civil – o que viemos a denominar como diálogo das fontes “limitado” -, representando uma verdadeira porta de ingresso daquelas decisões. Desse modo, ampliam-se os limites de sua própria discussão e, eventualmente, com a promoção da objetivação do que se decidiu, sobretudo quando se têm como parâmetro as decisões judiciais colhidas dos procedimentos próprios das decisões judiciais, presentes nos recursos especiais repetitivos e nos recursos extraordinários com repercussão geral, ou mesmo nos casos de súmulas judiciais155.
155 Em nota de cotejo entre corpos normativos, em verdadeiro direito comparado, há que ser dito que
os sistemas administrativos tributários dos demais entes federativos não se encontram isentos da influência das decisões judiciais sobre a sua legislação, mesmo na formação da norma individual e concreta, representado pelo lançamento tributário, nos moldes presentes no artigo 142 do Código Tributário Nacional. Ou seja, afere-se cada vez mais a presença da objetivação da lide judicial e sua carga inegável de normatividade. E é justamente com esta premissa que se afere a recente reforma legislativa sobre o processo administrativo fiscal, inaugurada no Município de São Paulo pela Lei nº 15.690, de 15 de abril de 2013, sobretudo quando se toma as disposições presentes nos seus artigos 43, § 9º e 50, § 6º, que trazem a estipulação sobre o procedimento para não interposição de peça recursal, quando as razões de decidir da decisão pretensamente atacável alinham-se com o quanto decidido, em decisões definitivas de mérito, pelo Supremo Tribunal Federal, na sede dos recursos extraordinários dotados de repercussão geral, ou do Superior Tribunal de Justiça, para os casos dotados do regime dos recursos especiais repetitivos. O mesmo também pode ser construído com base na disposição do seu artigo 44-A, § 2º, que inaugura procedimento de produção de súmula de caráter vinculante para toda a Administração Tributária municipal, tendo como pressuposto o mesmo fundamento apontado de alinhamento com as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
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Assim, no que diz respeito à reforma de julgado administrativo, contudo, vai nos interessar a sua normatização de regência156 e algumas de suas características objetivas, com o intuito de sua maior compreensão. Nesse sentido, merecerão nosso detimento, em algumas notas, os seus pressupostos objetivos:
i.) a reforma de julgado administrativo cuida-se de recurso administrativo exclusivo da Fazenda Pública paulista, por intermédio da atividade recursal empreendida pela Diretoria da Representação Fiscal157, que apresenta, portanto, legitimidade exclusiva para sua propositura;
ii.) a reforma de julgado administrativo tem cabimento justamente em situações em que a Fazenda Pública restou com seus interesses
Tribunal Federal em matéria constitucional ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na consonância com a sistemática prevista pelo Código de Processo Civil, respectivamente com o recurso extraordinário dotado de repercussão geral e do recurso especial repetitivo.
156 Aponta-se, uma vez mais, que a disciplina normativa de interesse se encontra suportada pelo
artigo 50, inciso II da Lei Estadual paulista nº 13.457/09, que traz em seu corpo a já mencionada dicção: “Artigo 50 - Cabe reforma da decisão contrária à Fazenda Pública do Estado, da qual não caiba a interposição de recurso, quando a decisão reformanda: II – adotar interpretação da legislação tributária divergente da adotada pela jurisprudência firmada nos tribunais judiciários”. Diga-se, então, que a disposição do inciso I, do mesmo artigo, revela-se inaplicável para os limites do presente trabalho, por se revelar no óbice à Administração judicante de empreender controle de constitucionalidade por seus julgados.
157 A Diretoria da Representação Fiscal encontra-se estruturada pela legislação do contencioso
administrativo tributário paulista, apresentando suas atribuições com a disposição normativa do artigo 72 da Lei nº 13.457/09, que para o caso da propositura recursal da reforma de julgado administrativa, funda-se na dicção do inciso I, assim posto: “Artigo 72 - A Representação Fiscal, órgão subordinado diretamente à Coordenadoria da Administração Tributária, tem por atribuições: I - defender a legislação e os interesses da Fazenda Pública do Estado, no que se refere aos créditos tributários originários de auto de infração, no processo administrativo tributário;” (Disponível em <http://www.fazenda.sp.gov.br/tit/tit_legis/leis_estaduais/2009/lei_13457_2009.htm>. Acesso em: 17 mar. 2013).
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contrariados158, que se pode ter da aferição imediata da redução ou cancelamento do crédito tributário, inicialmente concebido com a lavratura do lançamento tributário, por meio de auto de infração e imposição de multa – AIIM;
iii.) a reforma de julgado administrativo traz a nota da subsidiariedade recursal, uma vez que só se tem por cabível quando não seja viável qualquer outra figura recursal administrativa;
iv.) a reforma de julgado administrativo apresenta como pressuposto objetivo, ainda, a existência de jurisprudência firmada no âmbito dos tribunais judiciários, portanto não diz respeito somente aos tribunais superiores, podendo, ainda, ser utilizada, como parâmetro, a jurisprudência firmada mesmo nos tribunais estaduais;
v.) uma nota de interesse, nos precisos limites do artigo 50, inciso II da Lei nº 13.457/09 vai residir nos conceitos de conhecimento e provimento. Assim, sob pena de esvaziamento da norma do artigo 50, inciso II da lei do contencioso paulista, por sua vigência e validade, cabe à autoridade judicante administrativa que verificar a existência de dissonância entre o quanto decidido em sede administrativa e judiciária harmonizá-la com o seu
158 É certo que emerge uma nota crítica, ao focarmos a exclusividade dada à Fazenda Pública na
legitimidade para a interposição da “reforma de julgado administrativo”. Nessa medida, concebe-se essa restrição como ausente de justa causa, apesar de justificável, em linhas gerais, pelas dificuldades de acesso ao Poder Judiciário de uma pretensão tributária em sentido diverso à sua decisão administrativa, sobretudo na consideração da falta de interesse de agir da eventual ação judicial. Assim, de acordo com nossa premissa neopositivista, de complementaridade e multiplicidade dos intérpretes na construção da norma jurídica, malgrado a positivação presente na disciplina da “reforma de julgado administrativo” da Lei nº 13.457/09, há que se conceber, em apontamento de lege
ferenda, a ampliação dos legitimados em sua propositura, alcançando o contribuinte. Cremos que
essa alteração representaria, ao final, além do tributo aos princípios que se apontam ao longo deste trabalho, também, mais um mecanismo alternativo de composição da lide, a par da judicial.
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provimento. Daí, dizer-se, no caso da reforma de julgado administrativo, por certo, que conhecimento e provimento são atos judicantes que se confundem, na medida em que o seu conhecimento implica, de forma automática e infalível, o seu provimento.
Todos esses aspectos objetivos da reforma de julgado administrativo tornam seu sentido reforçado, na medida em que se tem em vista sua ratio essendi, que, conforme, anteriormente afirmado, é traduzida como um remédio legal de harmonização do entendimento entre o Tribunal de Impostos e Taxas e o entendimento firmado pelo Poder Judiciário, por meio de sua jurisprudência firmada, a respeito de uma mesma questão de direito, quando isso não puder ser feito por meio de qualquer outra figura recursal administrativa própria da normatização do processo administrativo tributário paulista, da Lei nº 13.457/09, revelando-se, portanto, como uma nota final da normatividade das decisões judiciais, que vem sendo cuidada.
Um último aspecto ainda merece ser destacado, na justa medida em que a Fazenda Pública não vai ao Poder Judiciário para pedir a reforma das decisões que lhe foram contrárias na esfera administrativa159, ainda que o entendimento do Judiciário se tenha firmado favoravelmente à sua pretensão. Criou, portanto, o legislador paulista a figura recursal da reforma de julgado administrativo para fazer com que o entendimento administrativo amolde-se, em última instância, ao entendimento judicial, em nítido alinhamento, portanto, com a segurança jurídica e igualdade.
159 O que se diz se justifica à vista da proteção da confiança, que há que se fazer presente como
princípio de estrutura do processo administrativo tributário, bem como pela limitação processual, em razão da falta de interesse de agir, no que se refere às condições da ação.
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3.3.3. Da aferição de alguns princípios atuantes na
relação entre as reformas de direito processual civil e o processo
administrativo tributário paulista
Apresentadas as características de interesse dos princípios, no sistema jurídico, com sua normatividade e função criativa de influência no legislador para impulsionar a completude normativa – na configuração do momento pré-exacional -, bem como visitadas as recentes reformas empreendidas no campo do processo civil, como medida direta da objetivação das lides, em que a decisão transcende os interesses puramente subjetivos das partes, vindo, assim, a acenar para o adensamento do novo papel das decisões judiciais, por sua jurisprudência, no ordenamento, como introdutora de normas gerais e abstratas, e não somente individuais e concretas.
E, ainda por outro lado, percorridas as disposições normativas próprias do processo administrativo tributário paulista, que cuidam da espécie recursal da reforma de julgado administrativo, apontando-se para sua linha de pressupostos próprios.
Assim, podemos catalogar, de maneira básica e justificante, os princípios que podem ser surpreendidos na relação entre as reformas do processo civil e a disposição normativa da reforma de julgado administrativo, presente no processo administrativo tributário paulista, por sua norma de regência atual.
Daí, dizer-se que, além dos princípios da segurança jurídica e da igualdade, que já foram apresentados em apontamentos anteriores deste estudo, restam dignos de nota por sua atuação:
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Entende-se, resumidamente, que a eficiência da Administração Pública deve guardar relação direta com o melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe ao Estado, devendo, portanto, obter a melhor realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, diante da minimização dos ônus possíveis, alcançando não só o Estado, como os próprios cidadãos, em suas liberdades.
Os resultados práticos da aplicação das normas jurídicas revelam-se como elementos essenciais para determinar como devem ser interpretadas, com o intuito de legitimação de sua aplicação. Percebe-se, portanto e de modo imediato, a valorização dos elementos finalísticos do direito.
Ou seja, todo ato jurídico só será válido ou validamente aplicado, se, diante do parâmetro do princípio da eficiência, revelar-se pela maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se defini-la, se tal ato jurídico for ao menos uma maneira razoavelmente eficiente de realização dos objetivos fixados pelo ordenamento jurídico. Nessa medida, há que ser dito que o princípio da eficiência de forma alguma mitiga o princípio da legalidade, antes, introduz uma nota de sua manifestação como finalística e material, não meramente formal e abstrata.
Uma vez mais, voltamos para uma análise das decisões judiciais sobre as administrativas. Assim, a influência das reformas do processo civil sobre a reforma de julgado administrativo, como expressão do princípio da eficiência, assenta-se no fato de que serão dadas interpretações comuns, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, à determinada questão de direito tributário, casuisticamente cuidadas. E isso ocorre, justamente, com o alinhamento proporcionado pela jurisprudência firmada pelo Poder Judiciário. Evita-se, assim, o dispêndio de maiores esforços administrativos com a eventual produção de outros atos jurídicos para o alcance da estabilização das partes.