1. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
1.4. FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
1.4.3. Da tipologia dos fatos jurídicos processuais
Do mesmo modo que há divergência na definição de uma tipologia dos fatos jurídicos em geral, os fatos processuais também trazem muita discussão doutrinária. Deve-se ter em conta, primeiramente, que nem todos os autores trabalham de maneira clara a distinção entre fatos jurídicos processuais stricto sensu e atos processuais lato sensu, por simplesmente ignorar a existência daqueles. Além disso, a tipologia depende da classificação do ato como processual pelos distintos critérios adotados por cada doutrinador, que invariavelmente costumam se confrontar.
Pelas premissas do presente estudo, entende-se que há fatos jurídicos processuais lato sensu, divididos em fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos processuais e atos processuais lato sensu, estes por sua vez subdivididos em atos processuais stricto sensu, negócios
130 Exemplo extraído de NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador:
Juspodivm, 2016, p. 61-65.
131 Interessante observação é feita por Paula Sarno Braga: “Uma situação processual pode ser objeto de decisão
em um processo; quando isso acontece, ela se transforma em situação material (...). o direito material, seja ele decorrente de um fato processual ocorrido em processo anterior ou não, é aquele que se apresenta como objeto de uma decisão. Essa relatividade da distinção e correlação entre processo e direito material é determinante do conteúdo das normas processuais e das normas materiais. Afinal, é a partir daí que se pode definir o que cada uma delas disciplina” (BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2015, 2015, p. 168 e 169).
132 Nesse sentido, Paula Sarno Braga: “Frise-se, o fato pode ser intraprocessual — ocorrendo no curso do
procedimento — ou extraprocessual — ocorrendo fora do procedimento, tanto faz. O que importa é que recaia sobre ele hipótese normativa processual, juridicizando-o, e potencializando a produção de conseqüência jurídica no bojo de um processo” (BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano de existência. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 32, n. 148, p. 293–320, junho, 2007, p. 320). Eliézer Rosa diferencia os atos do processo dos atos processuais, sendo que os primeiros se referem especificamente ao local onde o ato foi praticado (ROSA, Eliézer. Dicionário de processo civil. Rio de Janeiro: Editôra de Direito, 1957, p. 1.332).
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jurídicos processuais. Do mesmo modo, os fatos processuais podem ser classificados em lícitos ou ilícitos, sejam contrários ou não ao direito e sejam ou não a alguém imputáveis.
Para os que defendem que no processo não há fatos processuais, mas que apenas os atos jurídicos processuais são possíveis, somente seriam processuais aqueles fatos ocorridos dentro do processo, ou ainda aqueles fatos extraprocessuais trazidos ao processo por algum sujeito processual133. Como visto, a ocorrência de um fato fora da sede processual, de
per si, já ensejaria na não caracterização deste como processual.
Entende-se pela existência dos fatos jurídicos processuais stricto sensu. Existem eventos que independentes da vontade humana são capazes de influir no processo, não sendo necessário, para que surtam seus efeitos, que as partes o aleguem no processo e o juiz os considere. Bom exemplo é a extinção do processo na forma do inciso IX do art. 485 do CPC, quando houver morte da parte e a ação seja intransmissível por disposição legal.
Em relação aos atos-fatos jurídicos processuais, em que pese a negação de sua existência por alguns134, estes corresponderiam aos fatos jurídicos processuais cujo suporte
fático hipotético ignorasse a vontade humana para sua concreção. Como exemplos de ato-fato processual tem-se a contumácia das partes, o comparecimento físico da parte em audiência, o pagamento de custas135 e a revelia136.
Por sua vez, os atos jurídicos processuais lato sensu dividem-se em atos jurídicos processuais stricto sensu e negócios jurídicos processuais. Os atos jurídicos processuais stricto sensu representam, sem dúvidas, a espécie mais comum de atos processuais, por isso que a doutrina tanto se vale de sua análise.
Pelas premissas adotadas, classificam-se como os atos cujo suporte fático respectivo prevê apenas a sua realização ou não pelo homem, importando a sua vontade em praticá-lo, e que cujos efeitos estariam já determinados pela norma jurídica, uma vez que não haveria possibilidade de regular os sujeitos através do autorregramento da vontade. Ademais,
133 Nesse sentido, MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo II. São Paulo:
Memória Jurídica, 2005, p. 13 e PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria de nulidades aplicada às nulidades processuais. Forense: Rio de Janeiro, 2005, p. 65.
134 Como já exposto, é entendimento de CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais: entre publicismo
e privatismo. Tese de livre docência. São Paulo: USP, 2015, p. 30-31.
135 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A contumácia das partes como ato-fato processual. In: DIDIER Jr., Fredie;
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos (Coord.). Pontes de Miranda e o direito processual. 4ª Série – Coletânias ANNEP. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 642.
136 DIDIER JR., Fredie. Poderes do assistente simples no novo Código de Processo Civil: notas aos arts. 121 e
122 do projeto, na versão da Câmara dos Deputados. Disponível em http://www.frediedidier.com.br/wp- content/uploads/2014/12/PODERES-DO-ASSISTENTE-SIMPLES-NO-NOVO-CPC.pdf, acessado em 01/09/2016.
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tem-se que esses efeitos devam ser potencialmente processuais, ou seja, gerem situação jurídica processual básica, ao menos, sejam eles atos realizados dentro ou fora do procedimento.
É possível tratar dos negócios jurídicos processuais, porém sua existência não é questão pacífica na doutrina. Por também ser objeto maior do presente estudo, dedica-se um item específico a essa espécie de fato jurídico processual.
1.5. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
Não havia, antes do Código de Processo Civil de 2015, um repertório teórico suficiente para tratar dos negócios jurídicos processuais. O tema, contudo, não é estranho à doutrina nacional, haja vista foi analisado por vários doutrinadores nacionais de renome.
Para Pontes de Miranda, o processo se definia por relação jurídica processual, motivo pelo qual os atos processuais das partes estabeleceriam a relação processual, cujos efeitos e consequências estão limitados ao processo137. Os atos processuais seriam unilaterais
e dirigidos ao juiz, praticados, em regra, no próprio juízo, e não permitiriam determinações inexas (condições e termos) nem seriam anuláveis por vício de vontade. Por isso, as declarações de vontades das partes que fossem coincidentes não se confundiriam com negócios processuais.
Pontes negava que o ato possa ser, simultaneamente, de direito material e de direito processual, porém admitia a prática de ato de direito material no processo e com repercussão neste, após a homologação do juiz138, como também a celebração de negócios
jurídicos de direito material com efeitos processuais e consequências processuais, sendo, portanto, ato de direito material cuja alegação seria feita no processo, como ato processual:
“Nada obsta a que, no curso do processo, uma das partes se obrigue por declaração unilateral de vontade, no campo do direito material, ou, no campo do direito material, autor
137 Contraditoriamente, afirma Pontes, em sequência, que “há atos processuais que atingem o campo do direito
material, como a citação, ou protesto judicial, a apresentação de título de crédito em juízo de inventário ou concurso de credores, qualquer ato processual que constitua em mora o devedor, e o reconhecimento do direito do devedor” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 04).
138 Como seria o caso da renúncia ao direito deduzido em juízo, a alienação da coisa litigiosa, a comunicação da
transmissão do crédito, os acordos sobre fiança e caução real e do compromisso e escolha de árbitros (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 04).
49 e réu concluam negócio jurídico bilateral, embora a promessa, ou a oferta e aceitação se insiram em atos processuais, necessariamente unilaterais”139.
Outros doutrinadores não admitiam os negócios processuais por entenderem que os atos processuais sejam exclusivamente unilaterais, como também não possa ser o ato caracterizado simultaneamente como processual e de direito material.
Segundo Calmon de Passos, para que qualquer declaração de vontade das partes produza efeitos no processo, será necessária a intermediação do magistrado, uma vez que é ele destinatário de qualquer declaração de vontade das partes “e seu pronunciamento sobre elas é essencial para a produção de efeitos no processo” 140. Lembra que a autonomia privada
engloba as ocasiões nas quais a ordem jurídica abdica de definir, em termos absolutos, as consequências imputáveis à conduta, havendo disponibilidade da determinação à vontade dos sujeitos envolvidos na situação qualificada como suposto normativo: exige-se uma vontade livre e sã aliada à correspondência entre o resultado materialmente obtido e a consequência prática perseguida pela vontade dos interessados, sem prejuízo de a essa consequência serem agregadas outras pelo próprio ordenamento141.
Ressalta, assim, a diferença entre “vontade do ato”, presente nos atos jurídicos processuais em sentido estrito, da “vontade do resultado”, posto ser essa, no processo, predeterminada pela norma, retirando-se do agente, no particular, qualquer poder de determinação. Não nega, contudo, a possibilidade de negócios jurídicos processuais, ante a previsão do art. 158 do CPC de 1973, segundo o qual os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direito processuais. Para ele, os negócios jurídicos processuais existem “quando sejam relevantes tanto a vontade do ato quanto a vontade do resultado”, diferenciando-se dos demais atos processuais justamente pela relevância que se dá à “vontade do resultado”, sendo necessário, porém, como em qualquer outro ato processual, a intermediação do magistrado para a sua produção de efeitos142.
139 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III, 4ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1997, p. 06. O autor, ainda, inadmite, por nulos, os acordos que modifiquem a incidência de regras jurídicas processuais cogentes, entendidas como aquelas de interesse público ou de proteção de uma das partes (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 05).
140 PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria de nulidades aplicada às nulidades processuais. Forense:
Rio de Janeiro, 2005, p. 69.
141 PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria de nulidades aplicada às nulidades processuais. Forense:
Rio de Janeiro, 2005, p. 68.
142 PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria de nulidades aplicada às nulidades processuais. Forense:
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Com base em Pannaim, Calmon tem como conceito de negócio jurídico a necessária correspondência entre o efeito produzido pelo ato e a intenção do agente143, ainda
que se somem consequências outras previstas em lei.
O presente estudo tem por base que os negócios jurídicos permitem uma escolha de categorias pelos agentes que o celebram, porém ele pode nem mesmo chegar a produzir efeitos, uma vez postas condições que não se manifestem, por exemplo. Há controle do conteúdo eficacial do negócio jurídico, porém a necessária relação entre a vontade do agente e os efeitos produzidos não é suficiente para caracterizá-lo, posto existem vários negócios cujos efeitos não se perfazem na sua plenitude.
Ademais, o autor baiano, ao prezar pela necessidade de intermediação do órgão judicial para produção de efeitos do ato processual, entende que os atos processuais lato sensu não produzem efeitos de imediato no processo.
Não se coaduna dessa hipótese, uma vez que os efeitos dos atos processuais das partes se dão imediatamente no processo quando a eles forem levados, devendo o magistrado exercer somente o controle de validade.
Ainda dentre aqueles que sequer admitiam a existência de negócios jurídicos processuais, está Candido Rangel Dinamarco, para quem os efeitos dos atos processuais seriam sempre decorrentes da lei, e nunca da vontade do agente144. Segundo ele, o ente
complexo “processo” se compõe de uma relação entre pessoas e uma relação entre atos, sendo o procedimento, enquanto conjunto de atos coordenados em vista de um resultado final, um dos fatores que o integram, dando expressão sistemática a seus atos145. Cada ato do
procedimento seria, portanto, processual, sendo essencial para sua caracterização a sede onde se realiza146, também sendo necessário que produza efeitos sobre o processo. Os efeitos do ato
processual, contudo, não seriam aqueles programados pelos sujeitos que o realizam, característica essa, segundo o autor, dos negócios jurídicos: “Negócios jurídico é ato de auto- regulação de interesses e tem assento na autonomia da vontade. Os atos processuais das partes
143 PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria de nulidades aplicada às nulidades processuais. Forense:
Rio de Janeiro, 2005, p. 54.
144 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 2. 6 ed. São Paulo: Malheiros,
2009, p. 484.
145 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 2. 6 ed. São Paulo: Malheiros,
2009, p. 454.
146 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 2. 6 ed. São Paulo: Malheiros,
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não têm o efeito da livre auto-regulação, em conseqüência dessa imposição de efeitos pela lei”147.
Dinamarco segue a vertente de Liebman, que igualmente repudia a existência de negócios jurídicos processuais, julgando como irrelevante a intenção do sujeito que realiza o ato processual, posto o formalismo necessário para o regular procedimento impõe o cumprimento das prescrições estabelecidas pela lei148. Liebman ensina que os atos processuais
são fatos voluntários, logo são resultado da vontade da pessoa que os leva ao processo, vontade esta entendida como consciência de realizar o ato, independentemente de estar voltada à obtenção de determinado efeito, que, por sua vez, está fixado e preestabelecido em lei. Aliado a esta característica volitiva, e ainda mais importante, é o cumprimento às prescrições formais estabelecidas em lei para que se perfaça o ato processual149.
Por outro lado, Leonardo Greco escreveu ensaio significativo para o estudo dos negócios jurídicos processuais150. O autor parte da crítica à concepção publicista, que relegou
a segundo plano a reflexão acadêmica sobre os limites da autonomia da vontade das partes no processo. Aduz, porém, que a eficácia concreta de direitos dos cidadãos, característica do Estado Democrático contemporâneo, levara ao significativo reconhecimento do poder de disposição das partes em relação ao processo, não representando isso, contudo, uma tendência de privatização do processo. Nessa toada, as convenções das partes “dispõem sobre questões do processo, subtraindo-as da apreciação judicial ou condicionando o conteúdo de decisões judiciais subseqüentes”151. Para ele, as chamadas convenções seriam os atos bilaterais
praticados no curso do processo ou para nele produzirem efeitos (sem prejuízo de produzirem efeitos também fora do processo), compondo-se de questões substantivas ou processuais152.
147 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 2. 6 ed. São Paulo: Malheiros,
2009, nota 3, p. 484.
148 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. v. I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.
226 e 227. Da mesma forma, MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo II. São Paulo: Memória Jurídica, 2005, p. 16.
149 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. v. I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.
226.
150 GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: Primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia
el al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. 2. tir. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008, p. 290.
151 GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: Primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia
el al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. 2. tir. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008, p. 291.
152 GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: Primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia
el al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. 2. tir. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008, p. 291.
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Também Cruz e Tucci já enxergava a existência de negócios jurídicos processuais em razão do disposto no art. 158 do CPC de 1973153. A respeito da discussão, Flávio Luiz
Yarshell assevera que “No Código de Processo Civil de 1973, desde sempre, se facultou convenção sobre competência (eleição de foro) e distribuição do ônus da prova, dentre outros. Também na legislação extravagante havia tal possibilidade, como no inciso IV do art. 58 da Lei 8245/91”154. Da mesma forma, Érico Andrade afirma que “a ideia de ajustes ou negócios
processuais sempre foi admitida pelos direitos processuais de vários países, inclusive o brasileiro”, dando exemplos no sistema processual civil do país de negócios processuais como a transação, a cláusula de arbitragem e o foro de eleição155.
Deve-se citar, também, José Carlos Barbosa Moreira, cuja tradicional obra Convenções das Partes Sobre Matéria Processual156 é de extrema relevância e referência de
estudos para os doutrinadores modernos.
Atualmente, vários doutrinadores admitem a existência das convenções processuais, havendo divergências, contudo, na sua conceituação157.
Antes de adentrar nestas divergências, deve-se superar a questão da existência própria dos negócios jurídicos processuais. As críticas à categoria se dão exatamente pelo caráter de direito público das normas envolvidas, que seriam, na maioria das vezes cogentes, impossibilitando às partes em negociar o conteúdo dos seus efeitos, não se podendo, inclusive, excluir a posição do magistrado enquanto mantenedor da ordem e da boa condução do processo. Por essa questão, abre-se item específico para tratar da matéria.
153 FRANÇA, Limongi (coord.) Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 190-192.
154 YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In. CABRAL,
Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 63.
155 ANDRADE, Érico. As novas perspectivas do gerenciamento e da “contratualização” do processo. Revista de
Processo. São Paulo: RT, n. 193, p. 167-200, mar./ 2011, p. 187 e 188.
156 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Convenção das Partes Sobre Matéria Processual. In: Temas de Direito
Processual, terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984.
157 Nesse sentido, admitindo expressamente o negócio jurídico processual: MELLO, Marcos Bernardes de.
Teoria do fato jurídico. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988; SILVA, Paula Costa e. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003; SOUSA, Miguel Teixeira de. Introdução ao processo civil. Lisboa: LEX, 1993; GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: Primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia el al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. 2. tir. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008, p. 290; DIDIER JR., Fredie. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no Processo Civil. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 19-25; BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano de existência. Revista de processo. São Paulo: RT, v. 32, n. 148, p. 293–320, junho, 2007, p. 309; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no Processo Civil Brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 27-62; HOFFMAN, Paulo. Saneamento Compartilhado. São Paulo: Quartier Latin, 2011, dentre tantos outros.
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1.5.1. Da dicotomia entre Publicismo e Privatismo e a necessidade de adotar-se um