1. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
1.4. FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
1.4.1. Processo e norma processual
A teoria da relação jurídica processual desenvolvida por Oskar Bülow, em sua obra Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais72, elevou a ciência processual a um
patamar de independência, dando uma feição de autonomia da relação jurídica processual em relação às suas partes, objetos e pressupostos, os quais não se confundem com aqueles elementos das relações de direito material73. Muito já se discutiu a obra de Bülow, cuja data
remonta à metade do século XIX, porém o seu conceito de processo enquanto relação processual é o mais difundido na doutrina até os dias atuais74.
Outra explicação doutrinária fundamental para justificar a unidade do processo enquanto fenômeno é a concepção de processo enquanto situação jurídica proposta por James Goldschmidt, para quem “sobre o conteúdo da relação processual domina a mais absoluta
71 “Não restam dúvidas de que as adaptações são sempre importantes, tanto que existe a necessidade de se
elaborar uma teoria acerca dos fatos jurídicos processuais. Mas não se pode deixar de ressaltar que o ponto de partida é a teoria geral do direito” (BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano de existência. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 32, n. 148, p. 293–320, junho, 2007, p. 319).
72 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Tradução e notas de Ricardo
Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2005.
73 SILVA NETO, Francisco Antonio de Barros e. A relação jurídica pré-processual. Revista Esmafe: Escola de
Magistratura Federal da 5ª Região, n. 2, p. 159-186, maio 2001, p 167-168.
74 “Desde a obra fundamental de von Bülow, escrita em meados do século passado (1868), porém, é notória a
aceitação majoritária da teoria da relação jurídica processual” (SILVA NETO, Francisco Antonio de Barros e. A relação jurídica pré-processual. Revista Esmafe: Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, n. 2, p. 159-186, maio 2001, p. 167).
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escuridão” 75, de modo que os prepostos processuais não seriam do processo, mas “requisitos
prévios da sentença de mérito sobre os quais se resolve no processo” 76.
Para Goldschmidt, as relações jurídicas são considerações estáticas do direito, de modo que os vínculos jurídicos nascidos das normas jurídicas são sim “situações jurídicas”, considerações estas dinâmicas do direito, “quer dizer, situações de expectativa, esperanças da conduta judicial que há de produzir-se e, em última análise, da decisão judicial futura” 77. A
situação jurídica é, para Goldschmidt, um conceito específico de direito processual, apontando-a como seu conceito fundamental, posto ser uma situação do direito material que constitui o objeto do processo78. Daí a crítica a Bülow: “Resulta por isso desnecessário
recorrer ao conceito de relação processual, para assegurar a unidade do processo, uma vez que tal unidade vem predeterminada pelo direito material, objeto de referência das ‘situações jurídicas’ que surgem no processo” 79.
Paula Costa e Silva enfrenta as teorias de Bülow e de Goldschmidt80.
Considerando o processo como dinâmico, observa, na linha de Goldschmidt, que ele não poderia ser definido como relação jurídica, pois ela representa um estar, portanto, estático81.
Atenta, contudo, que também seria estática a própria situação jurídica, como propõe Goldschmidt. Conclui, dessa forma, que o processo seria fato, e não relação ou situação jurídica82.
Assim, e considerando a quantidade de atos que se analisa, tenta conceituar qual fato seria o processo. Recorre a Francesco Carnelutti, para quem é necessário examinar os fatos diante de suas diferentes combinações jurídicas a partir dos efeitos isolados de cada ato e seu vínculo com o efeito derradeiro.
Segundo a concepção carneluttiana, há uma distinção entre o procedimento e o ato complexo pela forma de combinação dos atos entre si. No primeiro caso, haveria uma
75 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Trad. Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2003, p. 20. 76 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Trad. Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2003, p. 21. 77 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Trad. Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2003, p. 21. 78 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Trad. Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2003, p. 22. 79 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Trad. Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2003, p. 22. 80 A autora elabora uma longa e minuciosa investigação da doutrina germânica na definição de ato processual
(SILVA, Paula Costa e. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 174 a 181).
81 “Não é da circunstância de no âmbito do processo se constituírem relações que pode resultar que o processo
seja uma relação. E não o é porquanto o processo não pertence à categoria das situações, mas antes à categoria dos factos jurídicos. E este é o argumento decisivo no sentido do afastamento de uma concepção do processo enquanto relação jurídica” (SILVA, Paula Costa e. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 94).
82 “Se o processo não é uma realidade estática, mas antes uma realidade dinâmica, ele tem de ser incluído entre
os factos jurídicos e não entre as situações jurídicas” (SILVA, Paula Costa e. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 98).
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combinação vertical dos atos, cujos efeitos jurídicos seriam casualmente ligados entre si, de forma que cada ato produz efeito próprio consistente em viabilizar o ato sucessivo, todos concatenados para a consecução de um efeito jurídico final, último e supremo, que seria o caso julgado. Seria esse, portanto, o procedimento jurisdicional83.
Já nos atos complexos, a combinação se daria de forma horizontal, não havendo causalidade na relação dos atos posteriores aos anteriores, mas todos eles concorreriam para a produção de um efeito único. Portanto seria a reunião de atos, com efeitos independentes, que convergiriam para um ato único.
É Carnelutti, então, quem primeiro fez a diferença, de ato complexo e procedimento, tendo como fator que os distingue a causalidade: o procedimento se compõe de atos cujos efeitos estão casualmente ligados entre si, enquanto que o ato complexo não.
Assim, Paula Costa e Silva divide as categorias que denomina acto complexo e acto procedimento. Em ambas, a produção de um resultado pressupõe uma pluralidade de eventos (atos), sendo que na primeira categoria (acto complexo) os diversos atos se diluem num título que os transcende, o qual produz os efeitos a que se destina, de forma que não seria este ato final diferente dos primeiros, mas sim que todos eles formariam um ato único, integrado pelos atos que se vão sucedendo no tempo. Já na segunda categoria (acto procedimento), os diferentes atos se limitam a preparar o ato final, que é aquele que produz os efeitos típicos84. Para ela, os actos complexos e actos procedimentos se assemelham na
medida em que têm uma pluralidade de eventos como pressuposto para um dado resultado; diferem-se, porém, pelo tipo de relação entre os eventos que o compõem e pelos seus efeitos.
Conclui que o processo pertença à categoria do acto procedimento, pois:
“a lei toma uma opção clara quando faz depender a produção dos efeitos que com o processo se visam alcançar, a saber, a resolução de um litígio, da existência de um acto típico e terminal: a sentença, acto que é preparado por uma série de outros actos, que logicamente o antecedem”85.
Então o processo se compõe de uma multiplicidade de atos que preparam a decisão, ato final ao qual aderem os efeitos a que se destina toda a sequência86.
83 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Rio de Janeiro: Âmbito Cultural, 2006, p. 467. 84 SILVA, Paula Costa e. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 100 e 101.
85 SILVA, Paula Costa e. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 123. 86 SILVA, Paula Costa e. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 171.
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Em relação à caracterização da norma como processual, para Paula Costa e Silva, o corpo normativo invocado para regular o processo seria aquele que regula o respectivo tipo de acto procedimento, ou seja, tratando-se de um acto procedimento administrativo seriam aplicadas as normas de Direito Administrativo, dependendo a aplicação de normas de outros diplomas somente quando houvesse omissão87. Para Carnelutti, por sua vez, norma processual
seria aquela que compõe a parte do direito que regula o processo, também chamada de direito judicial88.
Pela teoria de Carnelutti, desenvolvida por Paula Costa e Silva, a classificação entre ato complexo e procedimento depende dos efeitos do ato. Entende-se, contudo, que se trabalha com uma definição do ser a partir de sua consequência, ou seja, de seu efeito. Buscar-se-ia definir o objeto pela sua consequência, que por sua vez seria definida pelo seu objeto, caindo-se assim em uma espiral sem fim. Além disso, há dificuldades, por exemplo, de se estabelecer se ato complexo ou ato procedimento quando ainda não atingido o ato seu fim.
Marcos Bernardes de Mello, por sua vez, classifica os atos complexo lato sensu como atos de direito público, sendo que o ato final define sua natureza e sua denominação, sendo os demais atos da cadeia meramente condicionantes, cada qual com seus próprios pressupostos de existência, requisitos de validade e condições de eficácia, sendo que a nulidade de um deles pode afetar todos os posteriores, porém não implica na sua existência89.
Para ele, os atos complexos lato sensu se dividem em ato complexos stricto sensu e atos compostos, utilizando como critério distintivo tão somente a fonte do ato, ou melhor, o órgão responsável pela sua concreção. A uma, porque todos os atos jurídicos possuem o elemento humano volitivo em seus suportes fáticos, sendo idênticos nesse aspecto; também porque todos se compõem de um conjunto de atos em prol de um ato final, que define sua natureza e denominação; em terceiro lugar, porque todos possuem atos condicionantes que são independentes nos seus requisitos de validade e condições de eficácia, sendo que a nulidade de um pode ou não afetar a validade dos demais, mas não sua existência. A característica
87 SILVA, Paula Costa e. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 172.
88 “En cuanto el proceso es un método para la formación o para la actuación del derecho, sirve al derecho; por
otra parte, en cuanto esa formación o actuación, en razón de los conflitos de intereses que tiende a regular y también de los otros en que se resuelve el proceso mismo (infra, ns. 187 y sigtes.) está regulada por el derecho, el proceso es servido por el derecho, por lo cual la relación entre derecho y proceso es doble y recíproca. La parte del derecho que regula el proceso, toma el nombre de derecho procesal, o también de derecho judicial” (CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. t. I. Traduccion de la quinta edicion italiana por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1973, p. 22).
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distintiva é se emanam os atos de órgãos do mesmo poder ou entidades administrativas autônomas: se sim, serão atos complexos stricto sensu, se não, serão atos compostos90.
O autor apenas admite como atos complexos aqueles cujo agente seja necessariamente um órgão estatal. Entende-se, contudo, que existam atos complexos outros, de cunho eminentemente privado, por exemplo, como a celebração de um negócio jurídico. Também não é possível verificar uma diferenciação em relação processo administrativo, legislativo ou jurisdicional, de modo que a classificação em questão seja insuficiente.
Outros doutrinadores se utilizam da ordem de composição dos atos na formação do ato complexo para então classificá-los, sendo o procedimento jurisdicional o fato complexo de formação sucessiva91. Há aqueles, ainda, que entendem não ser o procedimento
ato complexo, uma vez que neste há fusão de vontades dos agentes que é necessariamente unânime e indivisível, não se admitindo fragmentação para fins de validade do ato final92.
Fazzalari, por sua vez, trata o procedimento como atividade preparatória de determinado ato estatal (imperativo), de cunho jurisdicional, administrativo ou legislativo93.
Seria ele uma série de normas, atos e posições subjetivas, estruturada em uma sequência normativa. Dessa forma, a prática de um ato que pode ou deve ser exercido de acordo com uma norma seria pressuposto e condição de validade da realização de um ato seguinte, de acordo com outra norma, e assim sucessivamente até que o procedimento se esgote atingindo o seu ato final. Para ele, haverá processo onde houver procedimento em contraditório, havendo processos administrativos, legislativos e jurisdicionais.
Ocorre, contudo, que o processo deva ser tomado como conceito jurídico fundamental, de modo que o contraditório não possa ser considerado em sua definição. É dizer que um Estado autoritário não teria processo caso não previsse o contraditório94. O
contraditório deve ser visto, sim, como direito fundamental presente no Estado Democrático de Direito, e que compõe requisito de validade do processo, e não de sua existência.
Na linha de Paula Sarno Braga, entende-se não haver diferença substancial entre processo e procedimento, pois “são termos que se referem a uma mesma realidade e servem
90 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
91 Assim, PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria de nulidades aplicada às nulidades processuais.
Forense: Rio de Janeiro, 2005, p. 83 a 88.
92 Assim, MOREIRA, Egon Bockmann Moreira. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei
9.784/1999. 4. ed., atual., rev. e aum. São Paulo: Malheiros, 2010.
93 FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Tradução Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. 94 Nesse sentido, BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição
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para definir um mesmo fenômeno” 95. O processo ou procedimento seria a reunião ou
combinação de atos necessários para a realização de um escopo, consubstanciado em um ato único e final (norma ou decisão). Estes atos podem se relacionar de diferentes formas, de maneira sucessiva e em cadeia causal, ordenada e progressiva96.
Tanto as situações jurídicas processuais não-relacionais, como as relações jurídicas, constituem posições jurídicas exercitáveis em um procedimento, porém, nas primeiras os efeitos se produzem na esfera de um sujeito, prescindindo de qualquer vínculo ou relacionamento com outros sujeitos. Nas relações jurídicas processuais, ocorre justamente o inverso: os efeitos processuais se dirigem a sujeitos diferentes, em relação de correspectividade (direito/dever)97. As situações jurídicas processuais relacionais
caracterizam-se pela existência de vínculo de poder e submissão entre sujeitos correlacionados98.
Também as situações jurídicas processuais não-relacionais se subdividem em básicas, simples ou complexas unilaterais. O ato produz uma situação jurídica processual, que poderá ser exercida no processo por meio de alegações, petições e demais manifestações de vontade. Ou seja, o fato jurídico produz efeitos independentemente de seu exercício99, de
modo que “a irradiação dessa eficácia processual já se mostra suficientemente relevante para o processo, independentemente do exercício das posições jurídicas correspondentes por meio de alegações a cargo das partes” 100. O processo, portanto, é instrumento de exercício de poder
e produção de norma.
A respeito do assunto, Tércio Sampaio Ferraz Jr., em que pese a ambiguidade da expressão “fonte do direito”, reconhece que a teoria das fontes proporciona uma série de regras estruturais no sistema do ordenamento, as quais dizem respeito ao reconhecimento da norma como jurídica, constituindo-se elemento do sistema do ordenamento101. “A dogmática
analítica, em suma, utiliza-se da expressão metafórica fonte para descrever os modos de
95 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de
competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 113.
96 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de
competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 115. A autora admite, inclusive, que os procedimentos não se instauram exclusivamente no âmbito estatal.
97 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 70. 98 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de
competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 120.
99 Nesse sentido, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo V. Rio de
Janeiro: Borsói, 1955, p. 71.
100 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 61. 101 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4ª ed. rev. e
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formação das normas jurídicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento” 102. Essa
questão é tratada pelo autor justamente como elemento para solução da problemática de identificação do direito para uma razoável e segura aplicação, dentro de um critério de decibilidade. Trata da diferença entre fontes substanciais – que engloba os dados de elementos materiais, históricos, racionais ou ideais – e fontes formais do direito, que corresponde à elaboração técnica do material por meio de formas solenes103.
Para os fins do presente estudo, importam as fontes chamadas formais do direito, ou seja, “daquilo que foi editado e formalizado em lei, costume, decisão judicial (ou administrativa, acrescente-se) ou negócio (as fontes por excelência)”104. Daí entender-se, na
linha de Paula Sarno Braga, ser a fonte do direito “ato normativo, textualizado ou não, documentado ou não, que expressa linguisticamente (por símbolos fonético-visuais) enunciado ou disposição normativa, que, uma vez interpretado, se traduz em norma” 105.
Há reunião de atos sucessivos, em cadeia causal, ordenada e progressiva, em que a situação jurídica é fundamento para prática do ato e o ato se dá no exercício da situação jurídica. Afirma Paula Sarno Braga:
“É a juridicidade da situação que determina a juridicidade do ato; e a juridicidade do ato deriva da juridicidade da situação com base na qual se pratica. Assim, o processo é sucessão de atos, teleologicamente entrelaçados, e potencialmente eficazes. Esse ato complexo de formação sucessiva se desenvolve de modo que não se possa negar que cada ato se realiza com base em uma situação jurídica e a partir dela; bem assim que cada ato faz nascer uma nova situação jurídica, dando origem a ela”106.
Nesse sentido, entende-se que o processo é sucessão de atos, podendo ser chamado de ato complexo ou procedimento, compondo uma cadeia causal de formação sucessiva e teleologicamente entrelaçados em prol da prática de um ato final, que é a produção normativa107. É possível haver, assim, a partir da função exercida pelo poder
102 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Atlas, 2003, p. 227.
103 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Atlas, 2003, p. 224.
104 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de
competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 52.
105 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de
competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 54.
106 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de
competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 131-132.
107 “Processo que é processo tem, por fim último e principal, a produção normativa (...) Normatizar/decidir é
escolher. Todos eles são processos de escolha: dentre as inúmeras possibilidades com que se depara, o ente estatal é compelido a optar por uma (ou algumas), tomando, assim, uma decisão e cunho normativo” BRAGA,
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público processo administrativo, legislativo e jurisdicional, sendo o traço distintivo da esfera judicial a vocação da decisão final à imutabilidade (coisa julgada)108.
Para os fins do presente trabalho, seria norma processual aquela que disciplina a produção de normas jurídicas ou decisões, estabelecendo o modo de proceder, enquanto que a norma material é aquela que determina o conteúdo da norma jurídica produzida, a substância da decisão109.