Regime jurídicos dos negócios jurídicos processuais

Questão da mais alta relevância é o regime jurídico aplicável aos negócios jurídicos processuais. Seria um regime específico, ou o mesmo aplicado aos negócios jurídicos em geral?

Analisando o tema, Antonio do Passo Cabral traz discussão da doutrina germânica, citando Kohler, para quem os negócios teriam sempre natureza material. Outros, como Schwab, destacavam o âmbito da celebração do acordo, alertando caso os acordos fossem todos considerados processuais, a teoria geral do processo estadia pautada por normas da disciplina geral dos negócios jurídicos privados. O próprio Cabral discorda das conclusões ressaltando que a obrigação não é um domínio exclusivo do direito privado191_.

O autor adota a tese do duplo suporte fático, segundo a qual os negócios seriam compostos de suportes fáticos distintos, um voltado a efeitos processuais e outro voltado para efeitos materiais: “Como as manifestações de vontade podem ser orientadas a efeitos

189 _{CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no Processo Civil Brasileiro. In: CABRAL,}

Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 58.

190 _{ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios jurídicos materiais e processuais. Revista de Processo.}

São Paulo: RT, v. 40, n. 244, p. 393–423, jun., 2015, p. 394-395.

191 _{CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais: entre publicismo e privatismo. Tese de livre}

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materiais e /ou processuais independentes, a natureza do acordo tem que seguir os efeitos pretendidos”192_{. O negócio é tratado como um conjunto de partes ideais, e cada uma dessas}

partes é tratada individualmente, de forma autônoma, de forma que o eventual vício de uma convenção de direito material não iria interferir, em princípio (mas nem sempre), na formação ou validade de outra parte do acordo, por exemplo.

Cabral conclui na mesma linha de Flávio Luiz Yarshell, para quem o regime das invalidades, no Brasil, permite a aplicação harmônica de requisitos formais previstos em normas materiais e processuais193_.

O próprio Yarshell, por sua vez, alertou para o fato de que o CPC de 2015 não exauriu a questão do regime jurídico aplicável aos negócios processuais. Para o autor, há notória diferença entre a disciplina dos atos processuais e dos atos privados. Ele preza por um regime jurídico misto, por entender que o negócio seja um ato de direito material que tem efeitos no processo.

Serão observadas a forma do negócio, seu objeto, os agentes negociantes, o lugar e o tempo da celebração, como também alguns elementos de validade, especificamente aqueles previstos na cláusula geral dos negócios jurídicos processuais atípicos. Por fim, algumas notas sobre a eficácia dos negócios jurídicos processuais194_{. Além das regras gerais}

do art. 190 do CPC, defende a aplicação dos dispositivos do Código Civil aos negócios jurídicos processuais, como o regime de invalidades do art. 166 e seguintes.

Trabalho elucidativo sobre o regime jurídico dos negócios jurídicos processuais foi elaborado por Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Júnior, que propõe vislumbrar os limites dos negócios jurídicos processuais a partir da teoria geral dos negócios de direito privado.

Elabora sua proposta com base em Stephen E. Toulmin (Os usos dos argumentos), para quem a avaliação dos argumentos deve observar um procedimento, que contém características (conjunto de padrões) invariáveis, independente da área do saber, e características (padrões) que variam a depender do ramo de conhecimento em que se

192 _{CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais: entre publicismo e privatismo. Tese de livre}

docência. São Paulo: USP, 2015, p. 86.

193 _{CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais: entre publicismo e privatismo. Tese de livre}

docência. São Paulo: USP, 2015, p. 87. O autor conclui, por fim, que o debate sobre a natureza processual ou material dos negócios teria pouca importância prática, pois a separação entre processo e direito material seria apenas relativa.

194 _{YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In. CABRAL,}

Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 68.

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argumenta195_{. Diferencia, assim, campo-invariável de campos-dependentes, os quais “(i) são}

os critérios ou os tipos de motivos necessários para justificar a observância dos padrões de referência do campo-invariável ou (ii) são novos padrões de referência que variam, que surgem, quando passamos de um campo para outro” 196_.

Haveria um campo invariável do regime jurídico dos negócios jurídicos materiais e dos negócios jurídicos processuais. A questão seria estabelecer até que ponto se estabelecem os padrões invariáveis para se aferir a existência, a validade e a eficácia dos negócios jurídicos materiais e processuais, e quais seriam os padrões variáveis (campo-dependente) dos negócios jurídicos processuais.

Adota-se, assim, a proposta elaborada por Jaldemiro Ataíde Júnior em relação aos campos variáveis e invariáveis, discordando-se, contudo, de alguns aspectos variáveis referentes aos negócios jurídicos processuais.

Os padrões invariáveis dos negócios jurídicos englobariam: como elemento cerne, a manifestação ou declaração consciente de vontade visando o autorregramento de uma situação jurídica simples ou da eficácia de uma relação jurídica; como elementos completantes, a existência de um poder de determinação e regramento da categoria jurídica (a exemplo, no processo, da cláusula geral negocial)197_.

Os elementos complementares, ou seja, os requisitos de validade do negócio jurídico material e do processual seriam a celebração por pessoa capaz; objeto e objetivo lícitos; forma prescrita ou não defesa em lei; manifestação de vontade livre de vícios. O regime de validade é estabelecido pelo Código Civil nos artigos 104 (requisitos gerais de validade), 166, 167 (hipóteses de nulidade), 171 e 177 (hipóteses de anulabilidade)198_.

Analisados os padrões de referência (campo invariável) dos negócios jurídicos materiais ou processuais, passa-se para o campo-dependente dos negócios jurídicos processuais. Ele é formado pelos critérios ou tipos de motivos – estabelecidos no ordenamento processual – necessários para justificar a observância dos padrões de referência

195 _{Nesse sentido, ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios jurídicos materiais e processuais.}

Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 40, n. 244, p. 393–423, jun., 2015, p. 401.

196 _{Nesse sentido, ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios jurídicos materiais e processuais.}

Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 40, n. 244, p. 393–423, jun., 2015, p. 401.

197 _{ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios jurídicos materiais e processuais. Revista de Processo.}

São Paulo: RT, v. 40, n. 244, p. 393–423, jun., 2015, p. 408.

198 _{ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios jurídicos materiais e processuais. Revista de Processo.}

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invariáveis, e pelos novos padrões de referência que são variáveis, adicionais – próprios dos negócios jurídicos processuais e, assim, estabelecidos pelo ordenamento processual.

Em relação à forma, o negócio jurídico processual deve obedecer a obediência à forma prescrita ou não defesa em lei199_{. Contudo, entende-se que se deve prezar pela}

celebração na forma escrita. Ainda que celebrado durante audiência ou em outra oportunidade, necessário que seja reduzido a termo200_{. Para que haja vinculação do juiz ao}

estabelecido pelas partes, necessário que lhe seja dado conhecimento no processo. Poder-se-ia dizer a possibilidade de constar documento que traga o conteúdo do processo em outra mídia, como uma gravação de vídeo, por exemplo. Contudo, pela necessidade de o juiz controlar a validade do ato, faz-se necessária sua redução a termo201_{. Ademais, quando o juiz for partícipe}

do negócio, a redução a termo se faz necessária pela publicidade do ato judicial, forma de controle das motivações do juiz e das fundamentações do ato. Igualmente, o tempo em que é celebrado o negócio é relevante para ditar o seu respectivo conteúdo, bem como a legislação aplicável. Portanto, ressalta-se a necessidade de redução a termo por uma questão de segurança jurídica202_.

Há, contudo, um ponto que merece destaque. Em doutrina, encontra-se a figura dos negócios jurídicos processuais omissivos, cujos casos mais elementares seriam a prorrogação da jurisdição por omissão do réu e a revogação da convenção arbitral também por inércia do réu203_{. Por se tratar de exemplos de omissão negocial, evidentemente não haveria}

199 _{ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios jurídicos materiais e processuais. Revista de Processo.}

São Paulo: RT, v. 40, n. 244, p. 393–423, jun., 2015, p. 411-412.

200 _{Nesse sentido, YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova}

era? In. CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 65.

201 _{Yarshell, por outro lado, admite que o negócio possa ser registrado em suporte que permita sua produção}

quando necessário (YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In. CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 65).

202 _{Sobre o direito intertemporal e os negócios jurídicos processuais, relevante observação faz Flávio Luiz}

Yarshell: “Como não se trata de ato processual, não há sentido em se falar na incidência da regra de isolamento, a impor a imediata aplicação de lei nova ao negócio processual. O que prevalece é o que as partes tenham estabelecido e a modificação superveniente da lei processual pode até leva-las a rever o negócio; mas isso só poderá ocorrer mediante nova convenção. Do que se poderia cogitar seria a superveniência de norma processual cogente e de ordem pública (infra n. 9), a tornar inviável a execução da regra processual que as partes anteriormente haviam fixado. Mas, eventual restrição dessa ordem deve ser vista com grande reserva porque o negócio processual, como qualquer outro, está protegido pela regra constitucional que preserva o ato jurídico perfeito e o direito adquirido” (YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In. CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 68)

203 _{Ambos os exemplos são retirados de CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no}

Processo Civil Brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 43.

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como pôr o negócio a termo. Trata-se de uma exceção à regra, até mesmo porque os negócios processuais omissivos somente são aceitos entre particulares, não sendo possível que envolvam o órgão judicial. Sempre a participação do juiz no negócio demandará ato comissivo, ante a necessidade de fundamentação dos seus atos. Todo e qualquer ato do juiz deve ser motivado e devidamente fundamentado, sob pena de nulidade. O mesmo deve ser dito em relação aos negócios jurídicos processuais nos quais for parte o juiz, sendo passível de controle, inclusive, por terceiros que dele não participaram, mas tiveram suas esferas jurídicas atingidas. Esse controle será essencialmente dos requisitos de validade e das condições de eficácia perante terceiros.

Essa observação leva à conclusão semelhante de que padecerá de nulidade o negócio jurídico processual do qual participe o juiz sem que fundamente suas razões para tanto, questão a ser tratada em item próprio à participação do juiz no negócio jurídico processual. Por isso mesmo, que o negócio precise ser escrito, ou, se oral, reduzido a termo, quando será necessário um preâmbulo para no qual o juiz elenque suas razões.

Assim, o objeto do negócio jurídico processual deve abranger condutas humanas voluntárias a serem realizadas em processo jurisdicional, destinadas a produzir efeitos sobre ele, ainda que de forma potencial204_{, ou seja, posições jurídicas e atos que resultam do seu}

exercício. Deve ser também lícito possível e determinado, ou determinável. Também seu objetivo é determinado pelo ordenamento processual, sendo inválido negócio cujo objeto é proibido por norma processual ou que tem como objeto a dispensa de algo que norma processual impõe205_.

Há, sem dúvidas, limites ao objeto dos negócios jurídicos processuais, muitos dos quais são postos caso a caso, de acordo com suas especificações, ainda mais porque se admite a existência de uma cláusula geral de negócios jurídicos processuais atípicos, sendo imensuráveis as possibilidades de negócios, que somente a prática e o contínuo estudo acerca do tema poderão demonstrar as singularidades de cada um206_{. De qualquer modo, é possível}

enxergar, dentro de determinadas perspectivas, alguns limites aos negócios.

204 _{YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In. CABRAL,}

Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 66.

205 _{ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios jurídicos materiais e processuais. Revista de Processo.}

São Paulo: RT, v. 40, n. 244, p. 393–423, jun., 2015, p. 411-412.

206 _{Jaldemiro entende que há um campo-dependente adicional nos negócios jurídicos processuais atípicos, como}

também um campo-dependente’ que se relaciona a cada negócio jurídico processual típico, de forma que para um negócio jurídico típico “existir, ser válido e eficaz, terá que observar (i) os padrões do campo-invariável; (ii)

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Flávio Luiz Yarshell trata do problema de quais seriam os limites normativos aos negócios jurídicos no âmbito do processo civil em paralelo ao regime adotado pelo direito civil, fazendo referência aos incisos VI e VII do art. 166 do CC, que proíbem as partes de alterar determinada norma, ou impeçam a inserção de termos que ofendam questão de ordem pública207_{. Leonardo Greco, por sua vez, trata dos limites dos negócios processuais a partir da}

relação entre os atos de disposição das partes e os poderes do juiz, tomando por base três fatores: i) a disponibilidade do direito material posto em juízo; ii) o respeito ao equilíbrio entre as partes e à paridade de armas; e iii) a preservação da observância dos princípios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrático de Direito208_{, o que denomina de}

ordem pública processual209_{. Para o autor, seriam indisponíveis os princípios, haja vista sua}

imposição de modo absoluto210_.

Podem-se tomar as lições dos autores no sentido da necessidade de preservação da observância dos princípios, dentre os quais está o respeito ao equilíbrio entre as partes e à paridade de armas. Nesse sentido, tem-se o conceito de princípios a partir da teoria de Humberto Ávila, segundo o qual os princípios se situam no plano deontológico e estabelecem como obrigatórias certas condutas, necessárias à promoção gradual de um estado de coisas211_.

Nessa medida, exigem uma avaliação da correlação positiva entre os efeitos da conduta

os critérios do campo dependente e os padrões adicionais do campo-dependente (regramento dos negócios processuais atípicos); assim como (iii) os novos padrões específicos inseridos pelo campo-dependente’, que é definido pelo regramento próprio de cada um dos negócios processuais típicos”. Cf. ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios jurídicos materiais e processuais. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 40, n. 244, p. 393–423, jun., 2015, p. 414-415.

207 _{YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In. CABRAL,}

Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negócios Processuais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 66.

208 _{GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: Primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia}

el al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. 2. tir. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008, p. 292.

209 _{GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: Primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia}

el al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. 2. tir. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008, p. 293.

210 _{Para o autor, seriam eles “a independência, a imparcialidade e a competência absoluta do juiz; a capacidade}

das partes; a liberdade de acesso à tutela jurisdicional em igualdade de condições por todos os cidadãos (igualdade de oportunidades e de meios de defesa); um procedimento previsível, equitativo, contraditório e público; a concorrência das condições da ação; a delimitação do objeto litigioso; o respeito ao princípio da iniciativa das partes e ao princípio da congruência; a conservação do conteúdo dos atos processuais; a possibilidade de ampla e oportuna utilização de todos os meios de defesa, inclusive a defesa técnica e a autodefesa; a intervenção do Ministério Público nas causas que versam sobre direitos indisponíveis, as de curador especial ou de curador à lide; o controle da legalidade e causalidade das decisões judiciais por meio de fundamentação”, além da celeridade do processo e a garantia de uma cognição adequada pelo juiz (GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: Primeiras reflexões. In: MEDINA, José Miguel Garcia el al. (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. 2. tir. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008, p. 293).

211 _{ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª ed. rev. São}

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adotada e o estado de coisas que deve ser promovido212_{. Admitindo-se, ainda, a eficácia}

externa das normas jurídicas, no sentido de que são decisivas para a interpretação dos fatos jurídicos213_{, os princípios “fornecem um parâmetro para o exame da pertinência e da}

valoração”214_{, de modo a selecionar os eventos que se situarem no centro dos interesses}

protegidos pelas normas jurídicas, permitindo avaliar os elementos de fato que lhe são importantes215_{. Porém, não se pode acreditar que os princípios se ponham de modo absoluto,}

uma vez que é possível afastar a aplicação de um em prol de outro, desde que realizada a devida ponderação, que deverá indicar os princípios objeto de ponderação e efetuá-la indicando a fundamentação da ponderação feita216_.

Portanto, é possível enxergar limites apriorísticos nos negócios jurídicos processuais em relação aos princípios constitucionais e processuais, sem, contudo, emprestar- lhes o caráter de imposição absoluta. Dentre os princípios, destacam-se: a independência, a imparcialidade e a competência absoluta do juiz; a liberdade de acesso à tutela jurisdicional em igualdade de condições por todos os cidadãos; o contraditório; a possibilidade de ampla e oportuna utilização de todos os meios de defesa, inclusive a defesa técnica e a autodefesa; a intervenção do Ministério Público nas causas que versam sobre direitos indisponíveis; a fundamentação das decisões judiciais217_.

Também é possível analisar os limites legalmente estabelecidos dentro da cláusula geral dos negócios jurídicos processuais, os quais se entendem sejam extensíveis a todos os

212 _{ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª ed. rev. São}

Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 83.

213 _{ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª ed. rev. São}

Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 99.

214 _{ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª ed. rev. São}

Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 99.

215 _{“Trata-se, como se vê, de um procedimento retrooperativo, pois são os princípios que determinam quais são}

os fatos pertinentes, mediante uma releitura axiológica do material fático. O Direito não escolhe os fatos, mas oferece critérios que podem ser posteriormente projetados aos eventos para a construção dos fatos” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª ed. rev. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 100).

216 _{Acrescenta Humberto Ávila: “E, nessa fundamentação, deverão ser justificados, dentre outros, os seguintes}

elementos: (i) a razão de utilização de determinados princípios em detrimento de outros; (ii) os critérios empregados para definir o peso e a prevalência de um princípio sobre outro e a relação existente entre esses critérios; (iii) o procedimento e o método que serviriam de avaliação e comprovação do grau de promoção de um princípio e o grau de restrição de outro; (iv) a comensurabilidade dos princípios cotejados e o método utilizado para fundamentar essa comparabilidade; (v) quais os fatos do caso que foram considerados relevantes para a ponderação e com base em que critérios eles foram juridicamente avaliados” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª ed. rev. São Paulo: Malheiros Editores, 2010,