Dano moral como lesão ou ofensa aos direitos da personalidade

Insatisfeitos com os conceitos até então apresentados, em que ora explicavam o dano moral como oposto do dano patrimonial e posteriormente como sentimento negativo experimentado pelo sujeito passivo da lesão, deixando com isso controvérsias e dificuldades para de se auferir danos morais, buscou a doutrina brasileira, tentar sustentar o dano moral através de pilares mais firmes, que realmente atingissem a essência do instituto.

19 _{ANDRADE, 2009, passim; RESEDÁ, 2009, passim; SANTOS, 2003, passim.} 20 _{SANTOS, op. cit., passim.}

Nessa busca, os doutrinadores concluíram que para se chegar à essência do conceito de dano moral deveriam identificar o direito que fora ofendido pela agressão e não a consequência a ele inerente. 22

Mas os doutrinadores adeptos a esta corrente viram a necessidade de especificar que direitos deveriam ser atingidos para a configuração do dano moral e concluíram que este se configuraria quando um direito à personalidade fosse atingido. 23

Gagliano e Pamplona Filho conceituam o dano moral como “aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente”. 24

O conceito trazido por Iglesias é ainda mais preciso:

[...] o dano moral nada mais é do que aquele relativo à personalidade humana, nas suas mais variadas formas. Aliás, o dano à personalidade teria um sentido maior e mais amplo do que o denominado dano moral, uma vez que este está dentro do contexto daquele. 25

Assim, muitos outros autores na doutrina pátria defendem o conceito de dano moral como lesão aos direitos da personalidade, como por exemplo, André Gustavo de Andrade, Maria Celina Bodin de Moraes, Salomão Resedá, entre outros.

Porém, esta nova corrente passou a sofrer críticas pelo motivo de que se os danos morais se configurassem apenas quando ocorressem lesões aos direitos da personalidade, o instituto novamente se encontraria limitado, pois deixaria de abranger outros direitos que também deveriam ser abrangidos pelo instituto do dano moral, como por exemplo, os direitos políticos.

Santos é um dos maiores críticos desta corrente, apresentando, em sua obra, dois motivos aos quais o levam a pensar que a corrente doutrinária que adota tal forma de conceituar o dano moral está fadada ao fracasso, senão vejamos:

Afirmar que o dano moral é aquele que lesiona os direitos da personalidade, é desconhecer que a vida, a honra, a intimidade, a liberdade e outros direitos personalíssimos nada representam em termos econômicos. De forma intrínseca não podem ser apreciados do ponto de vista meramente econômico. A pá de cal sobre esta teoria é que somente a repercussão do dano verificada no ânimo da vítima e analisando as circunstâncias particulares e pecuniares do caso concreto, é possível buscar reparação que seja adequada. Indenizar todo ataque a direito da personalidade da mesma forma e de maneira harmônica, sem a consideração das situações pessoais de vítima e ofensor, levaria ao descabido tarifamento da indenização. 26 _{(grifo do}

autor)

22 _{RESEDÁ, 2009, passim.}

23 _{ANDRADE, 2009, passim; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, 2006, passim;}

RESEDÁ, op. cit., passim.

24 _{GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 55.}

25 _{IGLESIAS, Sérgio. Responsabilidade civil por danos à personalidade. Barueri, SP: Manole: 2003, p. 29.} 26 _{SANTOS, 2003, p. 93.}

E prossegue:

Ou, por outro lado, considerar que somente os direitos da personalidade dão ensejo ao dano ressarcível é aprisionar a conceituação do dano moral, dando-lhe visão restritiva e angusta. Existem direitos outros, no âmbito extrapatrimonial, que não são da personalidade, mas que uma vez atingidos, ocasionam ruptura na tranquilidade esperitual. Podem ser considerados, sob esta ótica, os direitos políticos, sociais e os decorrentes de laços familiares que, se houver detrimento, podem gerar um dano moral. 27 _{(grifo do autor)}

Diante das críticas lançadas, alguns doutrinadores adeptos a esta corrente saíram à sua defesa, combatendo as críticas com argumentos sólidos.

Resedá, ao defender a tese, argumenta que:

Não se deve esperar que o legislador tome a iniciativa de outorgar proteção a direitos outros além dos que estão positivados. O caso concreto não deve adaptar-se à lei, mas sim esta que, a partir da hermenêutica doutrinária e jurisprudencial, deve ser conduzida a conceder a proteção com maior amplitude possível, repelindo quaisquer agressões que por ventura venham a ocorrer às prerrogativas pertencentes à pessoa humana. 28

Quanto à crítica lançada por Santos, alegando que esta corrente deixaria outros direitos de fora que também devem ser alcançados pelo dano moral, além dos direitos à personalidade, e pelo fato da crítica de outros doutrinadores de que se os danos morais se constituem naqueles que atingem os direitos da personalidade, seriam estes numerus clausus, ou seja, caberiam apenas naquelas hipóteses previstas no Código Civil Brasileiro de 2002, passou a doutrina mais moderna a entender que os danos morais devem ser interpretados a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, e que, portanto, os casos previstos no Código Civil Brasileiro de 2002 são meramente exemplificativos e não taxativos.29

Entende a doutrina que o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado na Constituição Federal Brasileira é que deve nortear o conceito do dano moral e que assim outros direitos podem ser equiparados aos direitos da personalidade ou mesmo lá serem inseridos, e, portanto, os direitos da personalidade não são apenas aqueles previstos no Código Civil pátrio, mas todos que de alguma forma afetem a dignidade humana.

Por término, vale dizer que a corrente que entende o dano moral como lesão aos direitos da personalidade, estendido ao conceito de dignidade humana, é a que mais vem sendo defendida pela doutrina moderna e a que possui o maior número de adeptos.

27 _{SANTOS, 2003, p. 93.}

28 _{RESEDÁ, 2009, p. 141.}

29 _{ANDRADE, 2009, passim; MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa: uma leitura civil-}