Dano moral como modificação do estado anímico

Como grande parte da doutrina não se deu por satisfeita com o conceito negativo do dano moral como sendo o oposto do não patrimonial, buscaram uma nova forma de conceituá-lo, ou, como melhor descreve Reis:

O conceito primário de dano geralmente é constituído por elementos consistentes em prejuízo material, ou ainda, consequência imediata do ato ilícito praticado pelo agente lesionado. O conceito deve ser ampliado, posto que a subtração da vítima ao direito de usufruir um bem futuro, decorrente de um interesse em poder valer-se dos bens que a vida moderna propicia, representa indiscutível prejuízo. 13

Diante dessa insatisfação, a doutrina que defende a corrente do dano moral como modificação do estado anímico argumenta que este deve ser identificado a partir da dor, mas dor no sentido amplo, ou seja, não apenas a dor física, mas também os sentimentos negativos como a dor psicológica ou psique e a espiritual. Enfim, a tristeza, a vergonha, a humilhação entre outros sentimentos que trazem sofrimento devem ser entendidos como dores morais. 14

E assim, muitos doutrinadores pátrios de grande renome simpatizam com essa corrente, como por exemplo, Silvio Rodrigues, apud Andrade, para quem o dano moral é “a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem”. 15 Dias, definindo o que venha a ser

12 _{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade}

civil. 4 ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 3, p. 56.

13 _{REIS, Clayton. A avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.13-14.} 14 _{ANDRADE, 2009, passim; RESEDÁ, 2009, passim; SANTOS, 2003, passim.} 15 _{RODRIGUES, Silvio, apud ANDRADE, op. cit., p. 35.}

dano moral diz: “[...] não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado”.16

Outro grande defensor dessa corrente é Santos, que veemente preconiza que:

O que determina o dano moral indenizável é a consequência, o resultado que do ato dinama. Não é o dano em si que dirá se ele é ressarcível, mas os efeitos que o dano provoca. Reduzindo o dano ressarcível à lesão mesma, o fato em si é que seria indenizado. No sistema processual brasileiro, em que o autor tem de narrar os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mais avulta a necessidade de compreender dano moral como a consequência que tem origem no mal inferido a alguém. 17 _{(grifo do}

autor)

A diferença entre a corrente negativa e a presente, reside no fato de que na primeira, o ponto de análise seria o bem objeto da lesão e o dano moral ressarcível é idealizado como sendo uma a lesão a bens extrapatrimoniais. Já na segunda, o ponto de análise seria o efeito da dor experimentada pela pessoa, sendo que o que se busca é amenizar as consequências que a conduta danosa tenha provocado.

O maior problema desta corrente surge quando da análise do que venha a ser o estado anímico. Resedá ao comentar o assunto expõe que:

Apesar de, num primeiro momento, apresentar-se ideal para o seu objetivo, este pensamento expõe um ponto controverso que a fulmina com gravidade. Na realidade, os estados emotivos aqui mencionados não é o dano propriamente dito. Eles são as consequências oriundas do ato praticado. Nesse ínterim, é necessária toda cautela possível a fim de evitar que haja confusão entre a agressão propriamente dita e o resultado dela decorrente. 18

O ponto controverso desta corrente assenta-se no fato de que a dor é o resultado do fato que gerou o dano e isso se torna um problema pelo motivo de se estar analisando apenas a dor experimentada, deixando-se de lado o ato ou fato que ocasionou aquela dor, o que faz com que se dificulte a análise da incidência do dano moral, fazendo com que situações que deveriam gerar dano moral fiquem de fora.

Para melhor explicar esta situação, podem-se citar alguns exemplos que deixam claro o argumento levantado, os quais se passam a analisar.

Uma primeira situação que pode ser suscitada é o caso dos portadores de enfermidades mentais e das crianças, que possuem reduzido o seu discernimento das coisas e dos fatos e, por isso, diante de situações que ao homem médio causaria uma dor, àqueles muitas vezes não causa justamente pelo fato de seu discernimento ser reduzido e, portanto,

16 _{AGUIAR DIAS, 2006, p. 992.} 17 _{SANTOS, op. cit., p. 93.} 18 _{RESEDÁ, op. cit., p. 133.}

levanta-se a indagação de que se eles não sentem a dor, não haveria o abalo psíquico e por consequência não poderiam, então, ser legitimados a pleitear danos morais.19

Outra situação apontada pela doutrina é que a análise do dano moral a partir desta corrente geraria a exclusão das pessoas jurídicas do alcance do instituto. Como estas são pessoas criadas a partir de ficção jurídica, não teriam como sofrer ou experimentar uma dor e, logo, não estariam legitimadas a pleitear também danos morais. Porém, tal situação já fora superada, tendo entendido o STJ, na Súmula 227 que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. 20

Por fim, outra situação trazida pela doutrina e que merece ser destacada refere-se àqueles casos em que as perdas materiais trazem um abalo ao lesionado, porém, o que ocorre são apenas perdas de ordem patrimonial. A doutrina aponta como exemplo o abalroamento de dois veículos, que pode trazer um sentimento negativo ao sujeito passivo pelo fato de ter que andar de ônibus ou de táxi, enquanto o seu carro estiver no conserto, Portanto, em casos como esse, não é possível vislumbrar a existência de um dano moral, pelo menos não de acordo com o senso médio, aponta a doutrina. 21

Embora a corrente que será analisada a seguir seja a que hoje detém o entendimento majoritário da doutrina, a que está em análise não foi substituída por aquela, pelo contrário, continua ainda com alguns adeptos, portanto, coexistindo de forma ainda expressiva.