Assunto certamente inquietante é o que envolve o quantum indenizatório das ações de danos morais.
O que torna o assunto nebuloso é justamente o fato de que não há na lei limites estanques que delimitam o valor das indenizações por danos morais, o que ocorre justamente
pelo fato de que os bens atingidos nestes casos não são passíveis de mensuração financeira certa.
Como pudemos ver, as discussões acerca do que venha a ser o conceito de dano moral bem como qual deva ser a sua verdadeira função, acabam por influenciar e deixar ainda mais difícil falar dos critérios que devem ser observados pelo magistrado para a devida quantificação dos valores correspondentes aos danos morais.
As primeiras leis nacionais que previam expressamente a possibilidade de indenização por danos morais também previam os limites em que deveriam se ater os magistrados para aplicar o quantum indenizatório, como vimos anteriormente, por exemplo, no Código Brasileiro de Telecomunicações, o que a doutrina chama de tabelamento do quantum indenizatório por danos morais.
Nessa época, não era difícil para o magistrado aplicar o quantum indenizatório, uma vez que deveria ficar limitado aos valores previstos aos casos específicos na lei ou por analogia. Porém, assim como foi visto, tudo o que dizia respeito ao tabelamento dos valores referentes à indenização por danos morais foi rechaçado e seus institutos revogados, sendo o tabelamento substituído pelo livre arbitramento do juiz.
Hoje o quantum indenizatório das ações por danos morais é feito pelo arbitramento do magistrado, sendo que, não tendo a lei especificado limites, ficou a cargo da doutrina e jurisprudência estabelecer alguns critérios que devem nortear o juiz para calcular tal valor.
O arbitramento mostrou-se como a forma mais apropriada para a mensuração do quantum indenizatório, pois são muitas as particularidades de fatos que geram a possibilidade de indenização por danos morais, podendo a lesão ao bem extrapatrimonial ser extremamente grave ou mais branda.
Moraes falando da vantagem de se adotar o sistema de arbitramento descreve que:
O ordenamento pátrio, como é notório, concede ao juiz a mais ampla liberdade para arbitrar o valor da reparação dos danos extrapatrimoniais. Este sistema, o do livre arbitramento como regra geral, tem sido considerado o que menos problemas traz e o que mais justiça e segurança oferece, atento que está para todas as peculiaridades do caso concreto. A fixação do quantum indenizatório atribuída ao juiz, o único a ter os meios necessários para analisar e sopesar a matéria de fato, permite que ele se utilize da equidade e aja com prudência e equilíbrio. 1 (grifo do autor)
1 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
Dessa forma, para que o magistrado possa aplicar devidamente a dupla função da indenização por danos morais, uma compensatória para a vítima e outra pedagógico- desestimuladora para o ofensor (entendimento dominante na doutrina e jurisprudência), tratou a doutrina e jurisprudência de estudar quais os principais critérios que devem ser levados em consideração para o arbitramento de valor dito como justo, para cada caso concreto.
Os principais critérios apontados pela doutrina e jurisprudência para o arbitramento do quantum indenizatório são: a extensão do dano, as circunstâncias do caso e a situação econômica e cultural do ofensor e do lesado.
Diniz, descrevendo as regras que devem nortear os magistrados para a avaliação do dano moral, estabelece os seguintes critérios: evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa; não aceitar tarifação; diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e natureza da lesão; atentar às peculiaridades do caso e ao caráter antissocial da conduta lesiva; averiguar os benefícios que lesante obteve com o ilícito, bem como a sua atitude ulterior e situação econômica; apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima; levar em conta o contexto econômico do país; verificar o nível cultural e a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante; basear-se em prova firme e convincente do dano; analisar as condições psicológicas, culturais e sociais do lesado; procurar harmonizar as reparações em casos semelhantes; aplicar o critério do justum ante as circunstâncias do caso sub judice. 2
Poderia se dizer então que o magistrado, no momento de avaliar o arbitramento do quantum indenizatório deve observar qual a intensidade do dano, o grau de culpa do indivíduo lesante e as situações culturais, educacionais e econômicas do lesante e do lesado. Embora haja outros critérios, como os apontados por Diniz, o magistrado após analisar os critérios mencionados, deve estimar um valor que respeite o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
Gagliano e Pamplona Filho acrescentam que:
O juiz, investindo-se na condição de árbitro, deverá fixar a quantia que considere razoável para compensar o dano sofrido. Para isso, pode o magistrado valer-se de quaisquer parâmetros sugeridos pelas partes, ou mesmo adotados de acordo com a sua consciência e noção de equidade, entendida esta na visão aristotélica de “justiça no caso concreto”. 3
2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: responsabilidade civil. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 7, p.
104-105.
3 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
Aponta a doutrina e jurisprudência majoritária que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser muito bem observados para que a indenização por danos morais não seja apenas um valor simbólico para o lesante e nem ocasione o enriquecimento sem causa do lesado.
Outro critério que cada vez é mais apontado na jurisprudência, e inclusive em algumas doutrinas, é a reincidência no fato lesivo; porém deixaremos para analisar esse critério quando discorremos acerca dos resultados da pesquisa documental.