CAPÍTULO I – Responsabilidade civil
3. Pressupostos da responsabilidade civil
3.4. Dano
3.4.1. Dano moral
Por muitos anos, doutrina e jurisprudência não reconheciam os danos morais. A uma, porque não havia legislação específica e a duas, em vista da dificuldade em se quantificar a dor, a tristeza, o sofrimento, sentimentos que não se vêem, apenas se sentem. Assim, questiona Georges Ripert: “se é certo que a lei civil sanciona o dever moral de não prejudicar outrem, como poderia ela, que defende o corpo e os bens, ficar indiferente em presença do ato prejudicial que atinge a alma?”80
Com o passar dos anos, a maioria da doutrina manifestou-se favoravelmente à possibilidade de indenização por danos morais. Lentamente, a jurisprudência também demonstrou aceitação pela indenização por danos morais. Silvio Rodrigues anota que: “no que concerne à posição de jurisprudência brasileira em relação à ressarcibilidade do dano moral, poder-se-ia afirmar que até há uns 25 anos atrás, eram escassíssimas, se é que existentes, as decisões de tribunais superiores admitindo a indenização do dano moral.”81
O dano moral é a lesão a um direito personalíssimo, esclarece Carlos Alberto Bittar que os direitos personalíssimos são aqueles que “voltam-se, pois, para aspectos íntimos da pessoa, ou seja, tomada esta em si, como ente individualizado na sociedade. A pessoa é protegida em seus mais íntimos valores e em suas projeções na sociedade. Abrangem, portanto, o complexo valorativo intrínseco (intelectual e moral) e extrínseco (físico) do ente, alcançando a pessoa em si, ou integrada à sociedade (...)”82.
Atingindo bens personalíssimos, o dano moral revela-se na dor, aborrecimento, sofrimento, tristeza. Sentimentos anormalmente vividos pela pessoa em razão da prática de ato ilícito, incomuns do dia-a-dia. Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, anotam que “mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de
79 Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p.13.
80 Georges Ripert citado por Artur Oscar de Oliveira Deda, A proteção dos direitos da personalidade,
Grandes temas da atualidade – dano moral – aspectos constitucionais, civis, penais e trabalhistas, coord. Eduardo de Oliveira Leite, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 43.
81 Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p. 192.
82 Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 6.ed., 2003,
fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.”83
Observa Sílvio de Salvo Venosa que “é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino.”84
O dano moral foi reconhecido expressamente pela Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos V e X, pois, antes do Código Civil de 1916, em princípio, não se cogitava o dano moral, tanto que o antigo Código não trazia disposição expressa85 como a Carta Magna.
O atual Código Civil, por sua vez, faz referência ao dano moral no artigo 186, e, novamente, se faz referência ao Projeto 6960, que propõe o acréscimo do parágrafo segundo ao artigo 944, referindo-se também ao dano moral. Este artigo determina no caput que a indenização se mede pela extensão do dano, todavia, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir eqüitativamente a indenização (parágrafo único). A proposta do referido Projeto traz a seguinte redação: “§2º. A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.”
A fim de conceituar dano moral, destacam-se duas correntes doutrinárias: a que se baseia na natureza do direito subjetivo violado e a que se fundamenta nos efeitos da ofensa.86
Roberto Brebbia é adepto da primeira corrente, afirma que “de todas las clasificaciones que se formulan de los daños reconocidos por el Derecho, es, sin dejar lugar a la menor duda, la más importante, la distinción que se efectúa teniendo en
83 Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, Comentários, cit., p 103. 84 Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 4, p. 39.
85 Isso não significa que o dano moral não era indenizado, era intuído, por exemplo, nos antigos artigos
76 (artigo sem correspondência), 159 (atual 186), 1.537 (atual 948) e 1.538, §2º (atual 949), 1.543 (atual 952, parágrafo único), 1.547 (atual 953), 1.550 (atual 954), 1.548, 1.553 (atual 946), também se cogitava o dano moral nas leis nº 4.417/62, art. 84 e na lei de imprensa, lei nº 5.250/67, artigo 53. Consultar Paulo Esteves et al, Dano moral, São Paulo: Editora Fisco e Contribuinte Ltda, 1.ed., 1999, págs. 37/42.
86 Consultar: Artur Oscar de Oliveira Deda, A proteção, cit., págs. 43/44; Antonio Jeová Santos, Dano,
cit., págs. 92/94 e José Antonio Remédio et al, Dano moral – doutrina, jurisprudência e legislação, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 18/19.
cuenta la naturaleza del derecho subjetivo violado, o, lo que es lo mismo, del bien
jurídico menoscabado.”87
José Aguiar Dias, contrariamente, é defensor da segunda corrente, entende que “o dano moral é o efeito não-patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada.”88 No mesmo sentido Artur Oscar de Oliveira Deda que também é defensor da corrente que se fundamenta nos efeitos da ofensa: “não sendo caracterizador do dano moral a natureza do direito afetado, mas a conseqüência da lesão, não é exclusivamente extrapatrimonial o efeito da violação de direito da personalidade.” Argumenta que: “do ataque a um bem jurídico de valor econômico pode resultar uma perda inestimável pecuniariamente, da mesma sorte que, por outro lado, da ofensa a um direito subjetivo extrapatrimonial podem resultar prejuízos materiais.”89
Observa Yussef Said Cahali que a doutrina estabelece dois critérios para caracterizar o dano moral, um, insuficiente segundo o próprio autor, pois se baseia na exclusão, contrapondo-se ao dano patrimonial, ou seja, se o dano não for patrimonial será moral90 e, o segundo critério, que para o autor parece ser o mais razoável, caracteriza o dano moral pelos seus próprios elementos.91 Nesse sentido, referido autor aponta que: “na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da
87 Roberto Brebbia, El dano moral – doctrina - legislación – jurisprudência, precedida de uma teoria jurídica del dano, Buenos Aires: Orbir, 2.ed., 1967, p. 57. Tradução: “de todas as classificações que
foram formuladas sobre os danos e que o Direito reconheceu, sem dúvida, a mais importante é a que leva em consideração a natureza do direito subjetivo violado, ou seja, do bem jurídico menosprezado.”
88 José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., p. 861.
89 Artur Oscar de Oliveira Deda, A proteção, cit., p. 43. Consultar também: Artur Oscar de Oliveira Deda, A reparação dos danos morais, São Paulo: Saraiva, 2000, p.08.
90 Neste critério, como visto, é adepto, José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade, cit., p. 861 e, também,
Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 271, afirma que : “Ocorrem as duas hipóteses. Assim, o atentado ao direito à honra e à boa fama de alguém pode determinar prejuízos na órbita patrimonial do ofendido ou causar apenas sofrimento moral. A expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há conseqüências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial.”
normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.”92
Na doutrina destacam-se os seguintes conceitos entre outros93:
Carlos Alberto Bittar qualifica os danos morais “em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).”94
Eduardo A. Zannoni apresenta a seguinte definição: “denomínase daño moral – o agravio moral – al menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico.”95
Wilson Melo Silva defini danos morais como “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, tudo aquilo que não seja susceptível de valor econômico.”96
De acordo com Maria Helena Diniz: “o dano moral vem a ser lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo.”97
Humberto Theodoro Júnior afirma que: “são danos morais os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (“o da intimidade e da consideração
92 Yussef Said Cahali, Dano, cit., p. 20/21.
93 Consultar: Antonio Jeová Santos, Dano, cit., págs. 94/95; Augusto Zenun, Dano moral e sua reparação, Rio de Janeiro: Forense, 5.ed., 1997, p. 84; Marcius Geraldo Porto de Oliveira, Dano moral – proteção jurídica da consciência. Leme: LED – Editora de Direito, 3.ed., 2003, p. 41; Renato
Scognamiglio, El daño moral – contribución a la Teoría del Daño Extracontractual, Bogotá: Publicacion de la Universidad Externado de Colômbia, 1962, p. 36; Ramón Daniel Pizarro, Daño moral - prevención.
reparación punición – el dano moral en las diversas ramas del Derecho, Buenos Aires: Hammurabi,
2000 p. 36; João Casillo, Dano, cit., p. 41; Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 4, p. 189; Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade, cit., p. 53; Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 4, p. 39; Américo Luís Martins da Silva, O dano moral e a sua reparação civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.ed., 2002, págs. 36/38; Mário Moacyr Porto, Temas de responsabilidade civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 33; Cesare Baldi, Responsabilità civile – manuale pratico, Torino: Fratelli Bocca, Editori, 1908, págs. 207/208; Edgard de Moura Bittencourt, Dano moral, RT 268/837; Clayton Reis, dano, cit., págs. 05/07; Arnoldo Wald, Direito, cit., p. 577.
94 Carlos Alberto Bittar, Reparação, cit., p. 41.
95 Eduardo A. Zannoni, El daño moral en la responsabilidad civil, Buenos Aires: Editorial Astrea, 2.ed.,
1993, p. 287. Tradução: “denomina-se dano moral – o agravo moral – o menoscabo ou lesão a interesses não-patrimoniais provocados pelo evento danoso, é dizer, pelo fato ou ato antijurídico.”
96 Wilson Melo Silva, O dano moral e sua reparação, Belo Horizonte: s.n., 1949, p.07. 97 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 90.
pessoal”), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (“o da reputação ou da consideração social”)”98
Conclui-se que dano moral é a lesão decorrente de ato ilícito que fere os direitos da personalidade99 de pessoa física ou jurídica.
Referindo-se ao dano moral na união sem casamento, Carlos Alberto Bittar afirma que: “em relação concubinária, ou seja, união sem casamento, é comum a ocorrência desses danos, pois, desaparecido o interesse, podem aflorar os sentimentos negativos, provocando-se então fissuras na moralidade da vítima, por força de investidas indevidas do agente.”100
Também defende a possibilidade de indenização por dano moral no rompimento culposo da união estável, Vitor Ugo Oltramari: “todos os prejuízos causados pelas contrariedades, desequilíbrios, tensões e outros distúrbios na área do psiquismo do companheiro ofendido pelo comportamento culposo do seu par constituem dano moral, que, evidentemente, precisa ser ressarcido. Mesmo não havendo previsão específica na regulamentação legal da união estável, a regra geral da responsabilização civil do ato ilícito (arts. 186 e 927) garante a possibilidade do seu ressarcimento.”101
No mesmo sentido, Belmiro Pedro Welter: “é perfeitamente possível a concessão de indenização decorrente de dano moral em caso de união estável. A palavra moral, que vem sofrendo deturpações ao longo dos tempos, deve ser entendida como o complexo dos bens decorrentes de sua dignidade de pessoa, de seus sentimentos de estima e de luta por sua realização existencial. Não existe no mundo valor pecuniário que pague a perda da auto-estima ou a sensação de frustração e de derrota em face da vida. Ora, esses danos podem e devem ser reduzidos, quando obtiverem a devida reparação, mesmo que seja em moeda corrente.”102
98 Humberto Theodoro Júnior, Dano moral, São Paulo: Juarez de Oliveira, 4.ed., 2001, p. 02.
99 Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 10, defini direitos da personalidade como: “a) os próprios da
pessoa em si (ou originários), existentes por sua natureza, como ente humano, com o nascimento; b) e os referentes às suas projeções para o mundo exterior (a pessoa como ente moral e social, ou seja, em seu relacionamento com a sociedade)”.
100 Carlos Alberto Bittar, Reparação, cit., p.181. 101 Vitor Ugo Oltramari, O dano moral, cit., p. 133.
102 Belmiro Pedro Welter, Dano moral na separação, divórcio e união estável, Revista dos Tribunais, v.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E