econômicos, religiosos, sociais e morais. Afirma Silvio Rodrigues que “dentro dos quadros de nossa civilização, a família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Nela se assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da organização social.”122
A qualificação da família como a base da sociedade123 consiste no fato de que as relações que se desenvolvem do convívio entre o homem e a mulher, como alimentos, casamento, sucessão e, que são de interesse imediato do indivíduo, também são de interesse da sociedade porque visam preservar a harmonia social ao mesmo tempo em que garantem a estabilidade familiar.
Para Carlos Alberto Bittar, justifica-se a família como base da sociedade, porque “ é na família que se geram, se formam e se educam pessoas para a perpetuação da espécie e, em consequência, se contribui para a manutenção e o desenvolvimento do Estado, mediante a introdução na sociedade de pessoas aptas a nela integrar-se e a responder por sua missão.”124
Conforme doutrina Sérgio Gischkow Pereira “uma família que experimente do afeto, da liberdade, da veracidade, da responsabilidade mútua, haverá de gerar um grupo familiar não fechado egoisticamente em si mesmo, mas sim, voltado para as angústias e problemas de toda a coletividade, passo relevante à correção das injustiças sociais.”125
Família, anota Carmem Lucia Silveira Ramos, “é palavra que traduz, simultaneamente a um fenômeno eminentemente histórico, uma história de vida, envolvendo laços fortes, selando destinos e interesses diversos, assim como modelos de hierarquia, relações de poder e processos de negociação interna, sendo interpretada usualmente com um sentido de participação, de comunidade de vida, tanto no plano da realização pessoal, quanto no âmbito material.”126
122 Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 6, p. 05.
123 De acordo com o artigo 226, caput, da Constituição Federal de 1988, que dispõe: “A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado.”
124 Carlos Alberto Bittar, Direito de família, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2.ed., 1993, p. 52. 125 Sérgio Gischkow Pereira, Concubinato – união estável, Repensando o Direito de Família – Anais do I
Congresso Brasileiro de Direito de Família, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: IBDFAM, 1999, p. 36.
126 Carmem Lucia Silveira Ramos, Família sem casamento: de relação existencial de fato a realidade jurídica, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.39.
José Cretella Júnior ao comentar o artigo 226 da Constituição Federal de 1988, aduz que com “a nova regra jurídica constitucional, não pode mais a doutrina aceitar o conceito de família como o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da
consangüinidade.” (grifos do autor) Acrescenta que “no direito brasileiro atual, o
legislador constituinte, auscultando a vontade da maioria do povo que representa, teve a coragem necessária para libertar-se dos preconceitos passados, colocando, no texto, o que observou na realidade diária.”127
De fato, as leis humanas modificam-se segundo os tempos, os lugares e o desenvolvimento intelectual.
Assim, o conceito de família, atualmente, não está ligado a casamento, temos a família que decorre deste, mas também a que surge de fato natural como a união estável, além daquela formada por pais e mães solteiras, bem como a família substitutiva.
Desta forma, incorporando a realidade, a Constituição Federal de 1988, reconhece que o casamento não é o único meio de se constituir família, consagrando a união estável, como entidade familiar, no artigo 226, §3º e admitindo a família monoparental, também como entidade familiar, no artigo 226, §4º.128 Conforme José Carlos Barbosa Moreira, “a partir daí, deixou de gozar o casamento da aptidão exclusiva para servir de fundamento à família.”129
Segundo Rui Geraldo Camargo Viana, atualmente, encontra-se a família com uma pluralidade de tipos, referindo-se à família nuclear, que abrange o casal e seus filhos e à família monoparental.130
127 José Cretella Júnior, Comentários à Constituição de 1988, Rio de Janeiro: Forense, v. 8, arts, 170 a
232, 1994, p. 4526.
128 À união estável será dedicado o capítulo quarto deste trabalho. Em relação à família monoparental,
dispõe o artigo 226, §4º: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunhão formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Eduardo de Oliveira Leite, Famílias monoparentais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.ed., 2003, p.22, defini família monoparental como aquela em que “a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças.”
129 José Carlos Barbosa Moreira, O novo Código Civil e a união estável, Revista de Direito Privado, n.13,
ano 4, janeiro –março 2003, p.53
130 Rui Geraldo Camargo Viana, A família, Temas atuais de Direito Civil na Constituição Federal, org.
Rui Geraldo Camargo Viana e Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, págs. 38/39.
Anota Rodrigo da Cunha Pereira que “a partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela.”131
Verifica-se que houve modificação na estrutura familiar, o próprio conceito de família foi se modificando com o tempo, procurando se amoldar com a realidade social com que se deparava, em razão do desenvolvimento social e econômico sofrido pela sociedade, bem como em razão da influência exercida pela religião.132
É nesse sentido a lição de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: “A família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refúgio privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais.”133
Antigamente, em Roma, a figura do pater-famílias era o núcleo da família, ele detinha todo o poder sobre a vida dos membros de sua família, inclusive mulher e filhos. O pater-famílias detinha todo o patrimônio familiar, a família girava em torno dele.134
Ensina José Carlos Moreira Alves que “são absolutos os poderes do pater
famílias sobre as pessoas e coisas a ele submetidas. É ele o chefe militar da família, seu
sacerdote e juiz; tem poder de vida e de morte sobre todos os membros da família – pode, até, expor os filhos, ao nascerem; ou, depois, vendê-los, no estrangeiro, como escravos. Todo o patrimônio da família lhe pertence; daí, tudo o que as pessoas, que lhe são submetidas, adquirem passa a pertencer a ele. Somente ingressa na família quem o
pater famílias quiser; até os filhos de sua esposa ele deverá reconhecê-lo como seus. E
131 Rodrigo da Cunha Pereira, Da união estável, Direito de família e o novo Código Civil, coords. Maria
Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 3.ed., 2003, págs. 258/259.
132 Rosana Fachin, Do parentesco e da filiação, Direito de Família e o novo Código Civil, coords. Maria
Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 3.ed., 2003, págs. 134/135 cita em nota de rodapé: “Assinala Gustavo Tepedino: “O quadro de intensas modificações ocorridas nas últimas décadas no âmbito do direito de família revela, do ponto de vista fenomenológico, inegável transformação da estrutura familiar, identificada amplamente pela doutrina e, especialmente, pelos cientistas sociais. (A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: BARRETO, Vicente (org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 48.).”
133 José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Curso de direito de família,
Curitiba: Juruá, 4.ed., 3ª tir., 2003, p. 13.
134 Thomas Marky, Curso elementar de Direito Romano, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 153 e Sílvio de
Salvo Venosa, Direito Civil – Direito de Família, São Paulo: Atlas, 4.ed., v. 6, 2004, p. 16. Ensina José Cretella Júnior, Curso de Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, 20.ed., 1997, p. 107, que “na família romana, tudo converge para o paterfamilias do qual irradiam poderes em várias direções: sobre os membros da família (patria potestas), sobre a mulher (manus), sobre as pessoas ‘in mancípio” (mancipium), sobre os escravos (dominica potesas), sobre os bens (res) que lhe pertencem (dominium).”
para que uma pessoa alieni iuris saia de sua família é necessário que o pater famílias o consinta, pela emancipação ou pela extinção da manus maritalis.”135
A família fundava-se no poder do pater e os membros de uma família eram unidos pela religião e pelo culto que dedicavam aos seus antepassados136. Assim sendo, os membros da família não eram ligados pelo afeto, este sentimento não tinha a menor importância, segundo Fustel de Coulanges, “o arcabouço da família não era tampouco o afeto natural, visto que os direitos grego e romano não tomavam na menor conta esse sentimento. Poderia ele existir no íntimo dos corações, mas para o direito não repousava nada (...) Os historiadores do direito romano, observando com acerto que nem o nascimento nem o afeto foram alicerces da família romana, julgaram que tal fundamento deveria residir no poder paterno ou no marido. Fazem desse poder uma espécie de instituição primordial, mas não explicam como se constituiu, a não ser pela superioridade da força do marido sobre a mulher e do pai sobre os filhos.”137
Observa-se a evolução do direito de família brasileiro, resultando na modificação de seu conceito e, pode-se dizer, que essa evolução teve início com o reconhecimento do importante papel que a mulher representa no seio de uma família. Ensina Orlando Gomes que “outro é hoje o padrão do comportamento dos membros de uma família nuclear. Não mais marido tirano, mulher submissa e filhos aterrados. O ambiente familiar descontrai-se e as relações entre marido e mulher e entre pais e filhos travam-se numa atmosfera bem diferente, cada qual desses membros do grupo movendo-se com liberdade, ou ao menos compreensão dos outros, na esfera própria (...)”138
O Código Civil de 1916 não demonstrou muitos avanços, ainda tratava a mulher numa posição inferior ao homem, considerando-a relativamente incapaz e, o homem era considerado o chefe da família.139 Com o advento do Estatuto da mulher casada, Lei nº 4.121 de 1962 e, posteriormente, com a Lei do divórcio, Lei nº 6.515 de 1977, a mulher conquistou uma posição de respeito e libertou-se do tratamento injusto que lhe era dispensado.
135 José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, v.II, 4.ed., 1986, p. 294. 136 Ver Fustel de Coulanges, A cidade antiga, São Paulo: Editora Martin Claret, 2002, págs., 44/46. 137 Fustel de Coulanges, A cidade antiga, cit., p.45.
138 Orlando Gomes, Direito de família, Rio de Janeiro: Forense, 9.ed., 1997, págs.17/18.
139 O artigo 6º do CC/1916 que considerava a mulher relativamente incapaz foi alterado pelo Estatuto da
mulher casada, Lei n. 4.121/62 e o artigo 233 CC/1916 que considerava chefe da família o homem, corresponde hoje ao artigo 1.567 CC/2002.
A principal mudança veio com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que equiparou homem e mulher em direitos e obrigações (artigo 5º, I ) e conferiu o exercício de direitos e deveres referentes à sociedade conjugal de forma igualitária entre o homem e a mulher (artigo 226, §5º ).140
Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka asseveram que: “a evolução se deu em etapas, com leis diversas, especialmente a partir da década de 60 do século passado, alterando para melhor a figura e a posição da mulher casada (Lei n.4.121/62) e instituindo o divórcio (Emenda Constitucional n. 9/77 e Lei n. 6.515/77) como instrumento para regularização da situação jurídica dos descasados, que viessem a contrair novas uniões, então consideradas à margem da lei. Mas a principal mudança, que se pode dizer revolucionária, veio com a Constituição Federal de 1988, alargando o conceito de família e passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros, sejam os partícipes dessa união como também os seus descendentes.”141
O novo Código Civil manteve as diretrizes constitucionais vigentes e incorporou significativas modificações legislativas acerca do direito de família e demonstrou poucas modificações em relação ao Código de 1916.142
Atualmente observa-se a valorização do afeto nas relações familiares, a confiança e benevolência destacam-se no convívio entre cônjuges e conviventes e entre pais e filhos, pois, “na idéia de família, o que mais importa – a cada um de seus membros, e a todos a um só tempo – é exatamente pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade.”143
Nesse sentido, anota Sérgio Gischkow Pereira que “o direito de família evolui para um estágio em que as relações familiares se impregnam de autenticidade, sinceridade, amor, compreensão, diálogo, paridade, realidade. Trata-se de afastar a
140 Dispõem os artigos 5º, I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos ermos desta
Constituição.” E o artigo 226, §5º: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
141 Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Do Direito de Família, Direito de
família e o novo Código Civil, coords. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 3.ed., 2003, págs. 3/4.
142 Ver a respeito Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Do Direito de Família, cit., págs. 3/6 e Silvio Rodrigues, Direito Civil – Direito de família, São Paulo: Saraiva, v. 6,
28.ed., 2004, p. 15.
hipocrisia, a falsidade institucionalizada, o fingimento, o obscurecer dos fatos sociais, fazendo emergir as verdadeiras valorações que orientam as convivências grupais. O regramento jurídico da família não pode insistir, em perniciosa teimosia, no obsessivo ignorar das profundas modificações consuetudinárias, culturais e científicas; petrificado, mumificado e cristalizado em um mundo irreal, sofrerá do mal da ineficácia.”144
Neste instante, cabem as palavras de Euclides Benedito de Oliveira: “imortaliza-se a família, como um ponto de convergência natural dos seres humanos. Por ela se reúnem o homem e a mulher, movidos por atração física e laços de afetividade. Frutifica-se o amor com o nascimento dos filhos. Não importam as mudanças na ciência, no comércio ou na indústria humana, a família continua sendo o refúgio certo para onde acorrem as pessoas na busca de proteção, o lugar seguro para realização de seus projetos de felicidade pessoal (a casa, o lar, a prosperidade e a imortalidade na descendência).”145
Considerando os laços de afeto que ligam os membros de uma família e a solidariedade que os une, se porventura, um membro desta família causar a outro, algum dano, proveniente de comportamento reprovável, é certo que o sofrimento causado será maior do que o provocado por terceiro estranho à relação familiar. Aqui se justifica a responsabilidade civil, buscando valorizar o respeito e afeto que estruturam a relação familiar.
Acrescenta Carlos Alberto Bittar: “como componente de uma família, ou de entidade familiar, pode sofrer lesões provocadas por qualquer de seus integrantes, como o cônjuge; filho e parentes outros, tanto naturais, como civis, concubino ou concubina, observando-se que, nessas hipóteses, há sempre prévia vinculação entre as partes, legal ou contratualmente estabelecida.”146
Rolf Madaleno observa que “na área do Direito de Família, com certeza, se ajustam os fatos na busca de uma base sólida, para assento de uma variedade de edificações, todas oriundas da responsabilidade civil de indenizar pelo dano material ou moral, provocado cada qual deles, no decorrer das relações de família.”147
144 Sérigo Gischkow Pereira,
Tendências Modernas do Direito de Família, Revista dos Tribunais, n. 628,
fevereiro de 1988, p. 19.
145 Euclides Benedito de Oliveira, A Constituição Federal de as inovações no Direito de Família, O
Direito de Família após a Constituição Federal de 1988, org. Antônio Carlos Mathias Coltro. São Paulo: C. Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 26.
146 Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2.ed., 1994, p.177.
A fim de explicitar a aplicação da responsabilidade civil no direito de família, mas com a devida cautela para não nos desviarmos do tema proposto, serão verificadas algumas situações, em termos gerais, que ensejam a aplicação da teoria geral da responsabilidade civil.
A princípio, verifica-se a responsabilidade civil no direito de família, na responsabilidade civil por fato de outrem, principalmente, em relação à responsabilidade civil dos pais em razão dos atos ilícitos praticados por seus filhos menores ou maiores alienados mentais. Também se pode falar na responsabilidade civil decorrente do exercício da tutela e da curatela.
A responsabilidade civil por fato de outrem está disposta no artigo 932 do Código Civil148. Considerando os incisos I e II que cuidam respectivamente, da responsabilidade civil dos pais em relação aos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia e, da responsabilidade do tutor e curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições, cabe a lição de José de Aguiar Dias: “Há contra o pai e, conseqüentemente, contra a pessoa que lhe faz as vezes, uma presunção juris tantum de responsabilidade. Quando se alude a pais ou curadores, implicitamente se abrange aquele que, não sendo uma coisa nem outra, é, entretanto, encarregado da vigilância, como o avô, que muitas vezes é a pessoa a quem incumbe esse dever.”149
Funda-se a responsabilidade dos pais em relação aos filhos, no poder familiar e no dever de cuidado e de vigilância. Com relação ao dever de vigilância, também se responsabilizam as pessoas que estiverem encarregadas de cuidar do menor.
A responsabilidade civil no direito de família também pode se dar na ruptura de noivado ou quebra dos esponsais; no rompimento imotivado da união estável e que cause dano a um dos conviventes150; na transmissão de doenças graves e letais de um cônjuge ou convivente ao outro151; em separação judicial litigiosa com imputação
148 O atual Código Civil traz uma mudança neste ponto, pois no artigo 933 estabelece que as pessoas
indicadas nos incisos I a V do artigo 932, respondem independente de culpa, observa-se aqui uma extensão da responsabilidade civil objetiva. Artigo 932, caput: “Também são responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições (...)”
149 José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., v. II, págs. 595/596. 150 Hipótese que será analisada em capítulo próprio.
151 Consultar Lydia Neves Bastos Telles Nunes, Do dano moral e a transmissão da AIDS entre cônjuges e entre companheiros, Direito e responsabilidade, coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, págs. 125/135 e Aparecida I. Amarante, Responsabilidade, cit., p. 268. Matéria que será analisada no capítulo IV deste trabalho.
caluniosa de adultério; em caso de injúrias entre cônjuges ou conviventes, causando prejuízo à imagem do ofendido; no abandono moral dos filhos152.
Destarte, considerando que a família deva ser preservada e protegida, para tanto, necessária é a reparação dos danos, materiais e morais, causados por um membro ao outro, de modo que a não reparação, poderia estimular o desequilíbrio e a desintegração dessa família, conforme Álvaro Villaça Azevedo, “a família, por mais que livre seja, e que tenha existência natural, reclama o regramento do complexo de direitos e de deveres, que dela nasce, para que, ao lado dos sentimentos próprios da união fática, exista um clima de responsabilidade, indispensável à segurança dos conviventes e de sua prole.”153
Nesse sentido, corrobora o Desembargador Jones Figueiredo Alves, “a ligação da responsabilidade civil com o Direito de Família, além de atender à dignidade da família, vai de encontro à estabilidade institucional do núcleo familiar, destacando-se dentre outros exemplos, o da violência doméstica, que revela a necessidade de acolhimento da tese reparatória.”154
Por essa razão, dada a importância da família e, considerando a promoção da dignidade humana que ela propicia, Gustavo Tepedino aduz que “à família, no direito positivo brasileiro, é atribuída proteção especial na medida em que a Constituição entrevê o seu importantíssimo papel na promoção da dignidade humana. Sua tutela privilegiada, entretanto, é condicionada ao atendimento desta mesma função.”155
Dentre as situações que ensejam a aplicação das regras de responsabilidade civil no direito de família, serão analisadas, ainda que
152 Atualmente destacam-se três decisões concedendo indenização por dano moral pelo abandono afetivo
dos filhos por parte dos pais. Em São Paulo, o juiz da 31ª Vara Cível, Dr. Luis Fernando Cirillo, no processo nº 000.01.036747-0, julgado em 05.06.2004, condenou um pai a indenizar a filha em R$ 50 mil reais a título de reparação de dano moral causado pelo abandono afetivo. Em Belo Horizonte, a 7ª Câmara