CAPÍTULO I – Responsabilidade civil
4. Responsabilidade civil contratual e extracontratual
Levando em consideração o fato gerador103, a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual, no entanto, ambas as formas são reguladas pelos mesmos princípios, por serem espécies de um mesmo gênero, que é a responsabilidade civil e, segundo José de Aguiar Dias, “a idéia de responsabilidade é una.”104
Os princípios que informam estas duas modalidades de responsabilidade civil são: a conduta humana que pode se dar através de ação ou omissão, o dano que tanto pode ser moral como patrimonial, o nexo causal entre o dano e a conduta humana e a culpa.105
Na responsabilidade civil contratual, também chamada por Sérgio Cavalieri Filho de ilícito contratual ou relativo106, há um vínculo que estabelece uma relação pré-determinada entre as partes, ou seja, há um contrato entre as partes, cuja inexecução, gera responsabilidade. Já na responsabilidade extracontratual, também chamada aquiliana ou de ilícito aquiliano ou absoluto107, não existe um contrato entre as partes, a responsabilidade advém do ilícito.108
Segundo Sílvio de Salvo Venosa, “o ato ilícito, portanto, tanto pode decorrer de contrato como de relação extracontratual.”109E acrescenta Georgette
103 A responsabilidade civil pode ser classificada considerando: 1) seu fato gerador – hipótese onde se tem
a responsabilidade civil contratual e a extracontratual; 2) seu fundamento – neste caso há que se analisar a culpa, pois será subjetiva a responsabilidade fundada na culpa e objetiva a que se fundar no risco e, 3) considerando seu agente – nesta hipótese a responsabilidade será direta quando o agente responde por ato próprio e indireta se resultar de ato de terceira pessoa, de fato de animal ou coisa inaminada sob a guarda do agente. Ver Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, págs. 126/128.
104 José de Aguiar Dias Da responsabilidade civil, cit., p.149.
105 Ver Antonio Lindbergh C. Montenegro, Ressarcimento de danos pessoais e materiais, Rio de Janeiro:
Editora Lúmen Júris, 6.ed., 1999, p. 4 , que citando Savatier doutrina que “a responsabilidade contratual vem sempre amparada na culpa, ao passo que a extracontratual ora se funda na culpa, ora no risco.” Também esclarece Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, cit., p. 25, que: “ a doutrina moderna, sob certos aspectos, aproxima as duas modalidades, pois a culpa vista de forma unitária é fundamento genérico da responsabilidade. Uma e outra fundam-se na culpa. Na culpa contratual, porém, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou extranegocial, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato.” Ver também, Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit., v. 4, p. 09.
106 Sergio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 38. 107 Sergio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 38.
108 Ver Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, Ensaio, cit., p. 38; Sergio Cavalieri Filho, Programa, cit.,
p. 38; Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 21; Rogério Marrone de Castro Sampaio,
Direito, cit., p. 24; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 09; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7,
págs. 127/128; Orlando Gomes, Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 15.ed., 2000, p. 278 e Atilio Aníbal Alterini, Responsabilidad civil, Buenos Aires: Abeledo - _Perrot, 2.ed., 2. reimpr., s.d., p. 28.
Nacarato Nazo que “quem pratica ato ilícito deve reparar o dano, porque incorre em responsabilidade.”110
No artigo 389 do Código Civil e seguintes, sob o título do inadimplemento das obrigações, está disciplinada a responsabilidade contratual que consiste na responsabilidade resultante do inadimplemento de uma obrigação preexistente. Segundo José de Aguiar Dias, a responsabilidade civil contratual “pressupõe um contrato válido, concluído entre o responsável e a vítima” e, deste conceito, o autor retira três elementos: “a existência do contrato; a sua validade, envolvendo, naturalmente, a questão da responsabilidade no caso de contrato nulo; estipulação do contrato entre o responsável e a vítima.”111
A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana112, por sua vez, está disciplinada no artigo 186 do Código Civil, sob o título dos atos ilícitos. No capítulo primeiro, item noções gerais, foi visto que no artigo 186 encontra-se a base da responsabilidade civil subjetiva ou clássica, baseada na culpa. Tal artigo prevê que aquele que causar dano a outrem, por ação ou omissão, de forma culposa ou dolosa, fica obrigado a repará-lo, mesmo que este dano seja exclusivamente moral. Verifica-se aqui a forma dolosa porque, como já visto no item 3.2 do capítulo I, o Código refere-se à culpa em sentido amplo, abrangendo a culpa em sentido estrito (negligência, imperícia e imprudência) e também, o dolo que é a culpa grave, com intenção de causar prejuízo.
Visto que na responsabilidade civil extracontratual, nenhum vínculo preexistente há entre as partes, de modo que são mais numerosas as situações que podem advir do ato ilícito, observa Washington de Barros Monteiro, “nas mais diversas relações podem surgir danos, diante da prática de ato ilícito, desde as relações de família – núcleo essencial da nação – até as relações entre o Estado e os membros de uma nação.”113
110 Georgette Nacarato Nazo, Da responsabilidade civil no pré-contrato de casamento, São Paulo: José
Bushatsky Editor, 1976, p. 104.
111 José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p. 157.
112 Explica Álvaro Villaça Azevedo, Curso, cit., p. 254, que: “a responsabilidade extracontratual é
também conhecida por responsabilidade aquiliana, tendo em vista a Lex Aquilia de damno (do Século III a. C.) cuidou de estabelecer, no Direito Romano, as bases jurídicas dessa espécie de responsabilidade civil, criando uma forma pecuniária de indenização do dano, assentada no estabelecimento de seu valor.” José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p. 21, ensina que: “É na lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não contivesse ainda “uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno”, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e “fonte direita da moderna concepção da culpa aquiliana que tomou da lei Aquília o seu nome característico.”
De acordo com Álvaro Villaça Azevedo “da responsabilidade extracontratual, então, surgem duas sub-espécies: a responsabilidade delitual ou por ato ilícito, que resulta da existência deste fora do contrato, baseada na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa, fundada no risco.”114
Em razão de ambas as formas de responsabilidade civil serem regidas pelos mesmos princípios e terem a mesma conseqüência, reparar o dano, alguns autores, os adeptos da teoria unitária ou monista, entendem que não é necessária distinção entre responsabilidade civil contratual e extracontratual.115 Outros, porém, adeptos da teoria dualista ou clássica, entendem que a distinção deve prevalecer, principalmente no que diz respeito ao ônus da prova. 116
Nesse sentido, aponta Washington de Barros Monteiro, “na responsabilidade contratual o inadimplemento de dever pré-assumido gera, por si só, o dever de reparar o dano, enquanto na responsabilidade extracontratual a vítima deverá demonstrar que a ação lesiva foi culposa ou dolosa, ou seja, que o agente agiu com negligência, imperícia ou imprudência, ou com vontade deliberada de causar o dano.”117
Outro ponto distintivo entre a responsabilidade contratual e extracontratual leva em consideração sua origem, a contratual se origina de um contrato, sendo que a extracontratual surge de um comportamento humano reprovável, ou seja, surge do neminem laedere, do dever de não lesar, de não causar dano a ninguém.118
Mais uma diferenciação entre as duas espécies de responsabilidade civil diz respeito à idade do agente causador do dano119. Na responsabilidade contratual a
114 Álvaro Villaça Azevedo, Curso, cit., p. 256. 115 Ver Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 10.
116 Explica Sérgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 39, que “os adeptos da teoria unitária, ou monista,
criticam essa dicotomia, por entenderem que pouco importam os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, já que os seus efeitos são uniformes. Contudo, nos códigos dos países em geral, inclusive no Brasil, tem sido acolhida a tese dualista ou clássica.” Ver Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 22 e Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit., p. 10, diz que: “dentro do sistema do Código brasileiro a distinção deve ser mantida, pois, enquanto os seus arts. 389 e s. cuidam da responsabilidade contratual, seu art. 186, conjugado com o art. 927, trata da responsabilidade aquiliana.” A respeito ver Antonio Lindbergh C. Montenegro, Ressarcimento, cit., p. 5.
117 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 451. Atenta o autor que esta inversão do ônus da prova
na responsabilidade civil contratual ocorre apenas nas obrigações de resultado, pois nas obrigações de meio, em que a parte obriga-se a se utilizar de todos os meios ao seu alcance para atingir um determinado fim, faz-se necessária a prova de que o inadimplente não agiu com a diligência indispensável à consecução do fim desejado pelo outro contratante. Ver também Arnoldo Wald, Direito das obrigações –
Teoria geral das obrigações e contratos civis e comerciais, São Paulo: Malheiros Editores, 15.ed., 2001,
p. 570 e Dilvanir José da Costa, Sistema de Direito Civil à luz do novo Código, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 358.
118 Ver Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 23 e Antonio Lindbergh C. Montenegro, Ressarcimento, cit., p. 3.
119 Ver Rogério Marrone de Castro Sampaio, Direito Civil, cit., p. 25/26 e Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 24.
capacidade do agente é limitada, ou seja, para que se tenha uma convenção válida é necessária a capacidade das partes ao tempo da celebração sob pena de nulidade, desta forma, o menor somente será responsabilizado se celebrar o contrato devidamente assistido, exceto se dolosamente declarar-se maior à outra parte120, ao passo que na responsabilidade extracontratual, o ato ilícito pode ser praticado por qualquer pessoa, capaz ou não, ademais, o ato praticado por um incapaz pode estender a responsabilidade àquele encarregado de sua guarda, é o que dispõe o artigo 928 do Código Civil: “O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.”
Regis Fichtner Pereira aponta vantagens e desvantagens dada a “ausência de uma maior concretização das regras jurídicas que tratam da responsabilidade civil extracontratual”, segundo o autor, “a principal vantagem consiste no dinamismo que se imprime ao tema, graças ao caráter aberto das normas incidentes, que possibilita à jurisprudência maior liberdade para adaptar as soluções às novas necessidades surgidas do desenvolvimento das relações sociais. A principal desvantagem decorre da ausência de parâmetros claros e seguros, dentro dos quais se pode, com boa probabilidade de acerto, afirmar, diante de determinado caso concreto, se existe ou não o dever de indenizar.”121
No âmbito da aplicação da responsabilidade civil no direito de família, justifica-se a responsabilidade civil extracontratual que pode surgir, como já visto, do cometimento de um ato ilícito, ainda que o dano causado seja exclusivamente moral.
120 De acordo com o artigo 180 do Código Civil: “o menor, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, não
pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”
CAPÍTULO II – RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA