CAPÍTULO III – União estável
2. Terminologia adotada
Primeiramente, é preciso esclarecer a diferença entre união estável e concubinato. A união livre entre homens e mulheres foi por muito tempo denominada concubinato e, em certos momentos históricos, foi combatido, sendo considerado ilegal e imoral.
Conforme noticia Eduardo de Oliveira Leite, o termo concubinato “sempre foi encarado com reserva e indisfarçável mal-estar, porque em país predominantemente católico, as uniões de homens e mulheres fora do círculo restrito da união formal, do casamento, são encaradas como espúrias, criticáveis e passíveis de sanção.”227
A importância de tal distinção relaciona-se com o tratamento jurídico dispensado aos direitos e deveres decorrentes destas formas de união. Assim, em se tratando de união estável, os direitos e deveres serão disciplinados no direito de família. Se se tratar de concubinato, será no âmbito do direito obrigacional228. No mesmo sentido Washington de Barros Monteiro, ao ponderar que o concubinato não terá a proteção do direito de família, “podendo, apenas, se comprovada a existência de sociedade de fato, gerar efeitos de ordem obrigacional, para evitar o enriquecimento ilícito.”229
De Plácido e Silva definem concubinato como sendo a “união ilegítima do homem e da mulher. É, segundo o sentido de concubinatus, o estado de mancebia, ou seja, a companhia de cama sem aprovação legal.”230
Álvaro Villaça Azevedo estabelecendo a etimologia da palavra concubinato, ensina que “em sentido etimológico, concubinatus, do verbo concumbere ou concubare (derivado do grego), significava, então, mancebia, abarregamento, amasiamento.”231
227 Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado – Direito de família, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, vol. 5, 2005, p. 417.
228 Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, Da união estável, cit., p. 265. Contudo, autores como José
Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Curso, cit., p. 79, entendem que a questão da terminologia é mais semântica do que jurídica.
229 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil – direito de família, São Paulo: Saraiva, v. 2,
37.ed., 2004, págs. 35/36.
230 De Plácido e Silva, Vocabulário, cit., v. I (a-c), p. 490. 231 Álvaro Villaça Azevedo, União estável, cit., RT 701/08.
O vocábulo concubinato carregava um sentido pejorativo, negativo, de união ilícita, irregular. A palavra concubina qualificava e ainda qualifica, a mulher que se relaciona com o homem casado. Guilherme Calmon Nogueira da Gama anota que “na verdade, o sentido pejorativo, preconceituoso, atribuído ao “concubinato” tinha como fonte a predominância do apego a valores tradicionais, rígidos, que somente reconheciam o casamento como instituto gerador da família.”232
Assim, leciona Edgard de Moura Bittencourt: “concubinato exprime a idéia geral de união mais ou menos prolongada, fora do casamento. Pode revestir-se de aspectos morais ou imorais. Companheira é a designação elevada que se dá à mulher unida por longo tempo a um homem, como se fosse sua esposa; mas, como não existem os laços do casamento civil, é concubina.”(grifos do autor)233
Ensina Rodrigo da Cunha Pereira que “antes de ter sentido técnico- jurídico, esse termo é a indicação de um modo de vida ou um estado, a marca de um (pré)conceito que vem se formando ao longo do tempo. Nomear uma mulher de concubina é socialmente uma ofensa. É como se se referisse à sua conduta moral e sexual de forma negativa.”234
Pode-se classificar o concubinato em puro e impuro. É puro o que qualifica a união entre homem e mulher desimpedidos de casar e, o concubinato impuro, é a união entre homem e mulher impedidos de casar, qualificando as relações incestuosas e adulterinas235.
Álvaro Villaça Azevedo entende puro o concubinato “quando ele se apresenta com os aludidos elementos do conceito expendido, ou seja, como uma união duradoura, sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a família de fato, sem qualquer detrimento da família legítima. (...) Tenha-se, por outro lado, que o concubinato será impuro, se for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente a outra união de fato), como o de homem casado ou concubinado, que mantenha, paralelamente ao seu lar, outro de fato.”236
232 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo – uma espécie de família, São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2.ed., 2001, p. 126.
233 Edgard de Moura Bittencourt, O concubinato, cit., p.113.
234 Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato e união estável, Belo Horizonte: Del Rey, 6.ed., 2001, p.02. 235 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v.5, págs. 330/332, traz a diferença entre concubinato puro e impuro e
apresenta como concubinato impuro adulterino aquele que: “se fundar no estado de cônjuge de um ou ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, não separado de fato, mantém, ao lado da família matrimonial, uma outra; e incestuoso, se houver parentesco entre os amantes.”
Afora o sentido negativo que pode enunciar o termo concubinato, por qualificar relações ilícitas e imorais, com a consagração constitucional da união estável ao patamar de entidade familiar, a tendência é o abandono da expressão concubinato para designar a entidade familiar constituída pela união estável, em vista da inadequação do termo para expressar a união consagrada pela Carta Magna.
Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim ao estabelecerem a diferença entre os termos concubina e companheira anotam que concubina “seria a mulher dos encontros velados freqüentada ao mesmo tempo pelo homem casado, na constância do convívio com sua esposa legítima, situação imoral, que nem a sociedade admite e a lei nenhum amparo poderia dar. A ‘companheira’, ao invés, é a que vive com homem solteiro, viúvo, ou separado da esposa, cujo lar já está desfeito, como se casados fossem, legitimamente, por isso gozando de certos direitos, como reconhecem as leis fiscais e previdenciárias.” 237
Nesse sentido, Marilene Silveira Guimarães observa que “após a Constituição Federal de 1988, não se deveria mais usar a expressão concubinato, e sim união estável, como consta do art. 226, §3º. Os pares deveriam ser denominados de companheiros e não mais concubinos, utilizando-se esta denominação apenas para os que vivem em concubinato adulterino ou união clandestina, para evitar confusões.”238
Assim, denominam-se companheiros ou conviventes aqueles que constituem união estável e, concubinos, os que vivem o concubinato impuro. Aliás, o novo Código Civil, ao referir-se à união estável, usa a palavra companheiros e, quando quer fazer referência ao concubinato impuro, fala em concubinos239.
Rui Stoco aponta a distinção entre união estável e concubinato, para o autor, união estável “pressupõe convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem que haja qualquer impedimento entre os conviventes para essa união ou para o casamento. Constitui verdadeiro ‘concubinato
237 Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim, Concubinato, companheiros: novos rumos,
Direito de Família – Aspectos, constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa Arruda Alvim, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 2, 1995, págs. 74/75. Consultar também obra de Euclides Benedito de Oliveira, União estável – Do concubinato ao casamento – Antes de depois do novo Código
Civil, São Paulo: Método, 6.ed., 2. tir., 2003, págs., 31/32, onde o autor também ratifica a distinção entre
dos termos companheiro ou convivente e concubino.
238 Marilene Silveira Guimarães, Reflexões acerca de questões patrimoniais nas uniões formalizadas, informais e marginais, Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família: aspectos
constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa Arruda Alvim, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 2, 1995, p. 199.
239 Consultar artigos 1.694; 1.724 a 1.726; 1.775; 1.790; 1.797, I; 1.801, I e III; 1.814, I e II; 1.844 todos
puro’ (Código Civil, art. 1723). O concubinato propriamente dito, ou “concubinato impuro”, também previsto no artigo 1.727 da Lei Civil, é aquele no qual homem e mulher mantêm relações não eventuais e, portanto, more uxório, mas encontram-se impedidos de se casar, nos termos do art. 1.521 desse Código.”240
A doutrina nem sempre fez essa distinção241, usando os termos concubinos e companheiros indistintamente242. Neste trabalho, far-se-á a distinção, usando a palavra companheiro ou convivente para designar união estável e, concubino, para concubinato impuro.
240 Rui Stoco, Tratado, cit., p.787.
241 São autores que tratam os termos concubinato e união estável como sinônimos, Paulo Dourado de
Gusmão, Dicionário de direito de família, Rio de Janeiro: Forense, 2.ed., 1987, p.355 e José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Direito de família: direito matrimonial,Porto Alegre: S.A Fabris, 1990, p.75, Apud Carmem Lucia Silveira Ramos, Família, cit., págs. 33/34.
242 Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos patrimoniais do concubinato, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 33,
manifesta as seguintes considerações em relação ao uso das expressões concubinos, companheiros e conviventes: “a expressão concubino não guarda mais conteúdo pejorativo, inclusive em função da própria evolução sociojurídica na aceitação do instituto, nada obstando portanto a sua utilização, de maneira ampla, para todas as espécies de concubinato (puro ou impuro), com a ressalva de que, em se tratando de concubinato puro, é imperioso reconhecer como tecnicamente mais correto o emprego da terminologia companheiro ou convivente, nos moldes queridos pelo legislador (e, aliás, consoante tem-se manifestado a maior parcela da doutrina e da jurisprudência).”
3. CONCEITO
Feitas essas considerações iniciais, temos que a união entre homem e mulher é um fato natural.
Sem regulamentação normativa, por muito tempo a união estável ficou às margens da lei. Com a Constituição Federal de 1988 houve a consagração da união estável ao patamar de entidade familiar. Dispõe o artigo 226, §3º: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”243
Percebe-se que a Constituição Federal denomina entidade familiar e não família, a união estável entre homem e mulher, bem como a chamada família monoparental que é a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (artigo 226, §4º da Constituição Federal de 1988).244
Observa-se que a família não é uma criação legislativa. Desde os primórdios da civilização, muitos antes do casamento, já existia a família, o casamento foi uma conseqüência, no decorrer da história, desse fato natural. Nota-se que a família nem sempre tem ligação com o casamento, haja vista a família monoparental, assim como a família substitutiva adotiva.245
Outra observação que se faz do parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal é que não pretendeu o constituinte, a equiparação da união estável com o casamento. A uma, porque segundo o texto constitucional, o casamento gera família e a união estável gera entidade familiar. A duas, porque a parte final do parágrafo, pede que lei facilite a conversão da união estável em casamento. Só se converte o que é desigual, se a Constituição quisesse equiparar união estável com o casamento, não pediria lei para facilitar tal conversão. Também é possível destacar que não houve a equiparação, considerando as formas de extinção da união estável. O
243 Comentando o artigo 226, §3º, da Constituição Federal de 1988, ensina José Cretella Jr., Comentários,
cit., p. 4530: “Alarga esta regra jurídica constitucional o conceito de família, de entidade familiar, compreendida, latu sensu, não somente a união estável entre o homem e a mulher, como também entre o homem e seus descendentes e entre a mulher e seus descendentes.”
244 Segundo Eduardo de Oliveira Leite, Famílias, cit., p.27: “a verdade é que o constituinte de 1988
acabou reconhecendo a existência de outras formas de família, ou novas formas de família, consagrando – a gosto ou contragosto – a noção de família monoparental, no que revelou uma tendência constatável na maioria dos países ocidentais: a referência à família biparental (até então considerada “legítima” e elevada à categoria de juridicamente válida) como modelo das outras formas de família(...)”
casamento de ambos os companheiros extingue a união estável, da mesma maneira, o rompimento convivencial, a morte e o abandono.
Doutrina nesta linha de raciocínio, José Carlos Moreira Alves, ensinando que “não ocorreu, porém, equiparação entre os dois institutos, ao contrário do que se apressaram a sustentar alguns: a família resultante da união estável coexiste com a fundada no casamento, mas aquela não se identifica com este. Tanto assim, que, segundo o texto constitucional, a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento – o que não teria sentido se um e outro já estivessem igualados.”246
Nesse sentido, a lição de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, “a não equiparação da denominada “união estável” ao casamento é clara diante da interpretação teleológica da norma constitucional. A doutrina, em sua esmagadora maioria, vem interpretando a Constituição Federal, nesse particular, de forma a concluir pela inexistência de equiparação do companheirismo ao casamento. E, diga-se, em
passant, de forma acertada. Caso houvesse equiparação ao casamento, qual seria o
sentido da norma que prevê que a lei deve facilitar a conversão da “união estável” em casamento?”247
Tem a mesma posição Silvio Rodrigues: “sendo a união estável instituto de natureza diversa do casamento, o fato de a Constituição tê-la declarado entidade familiar não implica que se apliquem a ela todos os efeitos daquele.”248
Posicionamento diverso tem Gustavo Tepedino, procurando resolver a questão analisando a ratio das normas que se pretende interpretar, distingue as normas informadas por princípios relativos à solenidade do casamento e, neste ponto, não as estende à união estável, por outro lado, quanto às normas “informadas por princípios
246 José Carlos Barbosa Moreira, O novo Código, cit., p. 53; Também se manifestam pela não equiparação
da união estável com o casamento: Sérgio Gilberto Porto, União estável: natureza jurídica e
conseqüências, AJURIS, v. 20, n 59, p. 270, “a união estável está sendo tratada como se casamento fosse,
quando, na verdade, se constitui em instituto jurídico apenas assemelhado ao casamento nas conseqüências e não idêntico a este.”; Teresa Arruda Alvim Pinto, Entidade familiar e casamento formal:
aspectos patrimoniais, Direito de Família – Aspectos constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa
Arruda Alvim Pinto, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v 01, 1993, p.90: “união estável entre homem e mulher não é casamento. Trata-se entretanto de uma realidade a que o direito não pode fechar os olhos.”; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. V, p. 534: “De primeiro, afasta-se a sua equiparação ao casamento. Uma vez que “a lei facilitará sua conversão em casamento” deixou bem claro que não igualou a entidade familiar ao casamento. Não se cogita de conversão, se se tratasse do mesmo conceito.”; Arnoldo Wald, O novo direito de família, São Paulo: Saraiva, 13.ed., 2000, p.227: “Foi concedida, portanto, proteção constitucional às famílias de fato, ou naturais, sem que tal signifique a sua equiparação às famílias legítimas ou constituídas pelo matrimônio.”Consultar também: Sílvio de Salvo Venosa, Direito, cit., v. 6, p. 59.
247 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p.146
248 Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 6, p. 272. Seguem a mesma orientação: Maria Helena Diniz, Curso,
próprios da convivência familiar, vinculada à solidariedade dos seus componentes, aí, sim, indubitavelmente, a não aplicação de tais regras contrariaria o ditame constitucional”, esclarece o autor que “à união estável, como entidade familiar, aplicam- se, em contraponto, todos os efeitos jurídicos próprios da família, não diferenciando o constituinte, para efeito de proteção do Estado (...) a entidade familiar constituída pelo casamento daquela constituída pela conduta espontânea e continuada dos companheiros, não fundada no matrimônio.”249
A união estável encontra garantia constitucional no artigo 226, §3º da Constituição Federal de 1988, mas este artigo não protege qualquer união livre. A proteção constitucional abrange apenas a entidade familiar formada entre homem e mulher, preenchendo todos os requisitos constitucionais, que serão examinados em item próprio. Assim, não se enquadram no artigo 226, §3º as uniões transitórias, incestuosas e adulterinas. Cabe aqui a lição de Francisco José Cahali ao apontar a diferença entre namoro e união estável, segundo o autor, o namoro “(...) diferencia-se da união estável no tópico relativo à finalidade. Enquanto a união estável traz em seu bojo a idéia de constituição de núcleo familiar, o namoro, não.”250
A união estável é conceituada por Carlos Alberto Menezes Direito como a “entidade familiar formada por um homem e uma mulher, é a vida em comum, more
uxório, por período que revele estabilidade e vocação de permanência, com sinais
claros, induvidosos da vida familiar, e com o uso em comum do patrimônio.”251
Para Francisco José Cahali, união estável “é o vínculo afetivo entre o homem e a mulher, como se casados fossem, com as características inerentes ao casamento, e a intenção de permanência da vida em comum.”252
Maria Helena Diniz aduz que “a Constituição Federal, ao conservar a
família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar, a união estável,
notória e prolongada de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação.” (grifos da autora)253
249 Gustavo Tepedino, Novas formas, cit., p. 341.
250 Francisco José Cahali, Família e sucessões no Código Civil de 2002: acórdãos, sentenças, pareceres e normas administrativas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 (coletânea orientações
pioneiras; v. 1), p. 268.
251 Carlos Alberto Menezes Direito, Da união estável como entidade familiar, Revista dos Tribunais, São
Paulo, n. 667, p. 22, maio de 1991.
252 Francisco José Cahali, União estável e alimentos entre companheiros, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 87. 253 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, págs. 321/322.
Entende Marco Aurélio Souza Viana que para conceituar união estável é preciso levar em consideração o elemento vontade, assim, para o autor, união estável “é a convivência entre homem e mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição de família.”254
Rodrigo da Cunha Pereira defini união estável como “a relação afetivo- amorosa entre um homem e uma mulher, não-adulterina e não-incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem o vínculo do casamento civil.”255
Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni conceituam união estável como “la unión permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidade de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges.” 257
Pode-se conceituar união estável como a união notória e prolongada entre homem e mulher sem vínculo matrimonial e que possa ser convertida em casamento.
O atual Código Civil disciplina a união estável em cinco artigos, do artigo 1.723 ao 1.727, ressaltando no artigo 1.727 a disciplina do concubinato, pois
254 Marco Aurélio Souza Viana, Da união estável, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 29. 255 Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato, cit., p.29.
257 Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, Buenos Aires: Editorial
Astrea, 5.ed., 3.reimpr., 2001, p. 423. Tradução: “é a união permanente de um homem e uma mulher, que sem estarem unidos pelo casamento, mantêm uma comunhão de habitação e de vida, de modo similar à que existe entre os cônjuges.” Gustavo A. Bossert, em obra anterior, Régimen jurídico del concubinato, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1982, p. 36, já expôs definição de união estável, porém, sem pretender uma definição precisa, conceituou o autor: “Coincidiendo con lo esencial de esa definición, y teniendo en cuenta las características que presenta frente al derecho la figura, y sin pretender dar una definición precisa, entendemos que puede considerarse que el concubinato es la unión permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habtación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges.” Tradução: “Concordando com o essencial desta definição, e levando em conta as características que a figura apresenta frente ao direito, e sem pretender dar uma definição precisa, entendemos que pode considerar-se que o concubinato é a união permanente de um homem e uma mulher, que sem estarem unidos pelo casamento, mantêm uma comunhão de habitação e de vida, de modo similar à que existe entre os cônjuges.”
cuida das relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar. Além dos artigos que compõem o título “da união estável”, outros também se referem à matéria, os mais importantes são: o artigo 1.694 que fixa a possibilidade de companheiros exigirem uns dos outros alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Outro dispositivo que se destaca e o artigo 1.790, sob o título da sucessão geral, capítulo das disposições gerais, estabeleceu o Código a sucessão da companheira ou companheiro. Estes dois direitos serão objeto de estudo adiante.
A fim de ressaltar que união estável e casamento são institutos diferentes, observa Sérgio Gilberto Porto que o casamento é “a maneira formal de se constituir família, através de ajustes prévios, proclamas e todos os demais ritos de passagem. Já aquela (união estável) representa a maneira informal de constituir legitimamente esta mesma família, uma vez que para a sua existência não se impõem todos os ritos de