CAPÍTULO III – União estável
7. Efeitos
Decorrem da união estável efeitos sociais, pessoais e patrimoniais. É efeito social o fato de que a união estável constitui entidade familiar e, assim sendo, é merecedora de proteção estatal, para que se observem os direitos e deveres oriundos dessa forma de união.
Efeitos pessoais são aqueles extraídos do artigo 1.724 do Código Civil, coincidem com os deveres dos companheiros. Nota-se que por vezes, confundem-se os direitos com os deveres e efeitos da união estável, desta forma, sistematicamente, procurou-se estabelecer a divisão, em que pese, ora mencionar um direito, quando se trata também de um efeito e vice-versa. Nesse contexto, Claudia Grieco Tabosa Pessoa: “inicialmente é forçoso ressaltar o caráter espinhoso de estabelecer uma precisa delimitação do que se pode conceber por efeito pessoal ou patrimonial, principalmente considerando-se que muitos elementos referentes à ordem estritamente pessoal da relação concubinária podem transmudar-se em efeitos patrimoniais, a partir do momento em que deles venham a emergir situações tendentes a gerar conseqüências de cunho econômico.”324
Acrescenta-se além dos efeitos pessoais do artigo 1.724, a possibilidade da companheira usar o nome do companheiro, o que já era regulado pela lei dos registros públicos lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973, artigo 57, §2º325.
Para Silvio Rodrigues, quando se trata de relações intrínsecas entre os companheiros, relativas a direitos de um em face do outro, como alimentos e partilha, necessária legislação própria a respeito, no entanto, se de acordo os conviventes na utilização por um do patronímico do outro, a questão passa a ser efeito exterior da relação e, assim sendo, são dispensados os requisitos exigidos pela lei nº 6.015/73. Esclarece o autor: “assim, caracterizada a união estável, bastará que o pedido seja formulado em conjunto pelos companheiros (pois um não tem esse direito a ser exigido
324 Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos, cit., p. 60.
325 Lei nº 6015/73, artigo 57, caput, (...), §2º: “a mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com
homem solteiro desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.”
do outro, pela ausência de legislação própria), para que, a exemplo do casamento, admita-se o pedido autorizando a modificação pretendida.”326
Contrariamente, Flávio Augusto Monteiro de Barros: “em matéria de registros públicos, a hipótese deve estar devidamente regulamentada na lei. Assim, a companheira não poderá incluir o nome do companheiro nas seguintes hipóteses: a) quando os dois são solteiros, divorciados ou viúvos; b) quando um é solteiro e o outro divorciado ou viúvo. Nesses casos, o casamento torna-se possível. E quando é possível o casamento é vedada a inclusão do patronímico.”327
Assim, são efeitos pessoais aqueles que dizem respeito com a formação e estruturação da união estável, bem como a fixação de domicílio, a capacidade dos companheiros, a representação do casal em relação à prole e a terceiros, o nome e sua alteração e as relações com a sociedade.328
Com relação aos efeitos patrimoniais, são aqueles que têm repercussão econômica, poderiam ser elencados inúmeros efeitos329, porém serão destacados apenas aqueles que repercutem no âmbito do direito de família.
Dentre os efeitos patrimoniais, destaca-se o direito a alimentos. Este direito está hoje previsto no artigo 1.694 do Código Civil330. Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Amorim anotam que “a concessão de alimentos a companheiros, de que trata a Lei 8.971, constituiu evolução natural do pagamento pecuniário que os tribunais vinham reconhecendo, a título de indenização por serviços prestados.”331
O que se discute é o fundamento desta obrigação alimentar entre os companheiros. Levanta-se duas posições na doutrina. A primeira, sustenta que a obrigação alimentar deve ser fundamentada na culpa. Assim, o companheiro inocente faria jus à obrigação alimentar. Sustentam tal entendimento: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, para quem o direito a alimentos não nasce do direito de assistência mútua, segundo ele: “o certo é que o sistema jurídico brasileiro se baseia na culpa
326 Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 6, p. 271.
327 Flávio Augusto Monteiro de Barros, Manual de Direito Civil – direito de família, São Paulo: Método,
v. 4, 2004, p. 100.
328 Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos, cit., p. 62.
329 Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Efeitos, cit., p. 67. A autora classifica os efeitos decorrentes do direito
de família; os relacionados ao direito obrigacional, dividindo estes em efeitos derivados de obrigações por atos lícitos e ilícitos e, por fim, os efeitos relacionados ao direito das sucessões.
330 Artigo 1.694 do Código Civil: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros
os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”
331 Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Amorim, Concubinato, companheiros: novos rumos, cit., p.
primordialmente, para estabelecer a obrigação alimentar contra um dos cônjuges em favor do outro. O fundamento de tal obrigação alimentar, portanto, não é propriamente a assistência material e, sim, outro.”332
Também defensor da primeira posição, Francisco José Cahali, segundo o qual: “confirmou-se, sem dificuldades, que a imposição judicial de obrigação alimentar tem como pressuposto a culpa do cônjuge na separação, e a contrario sensu, ao cônjuge inocente impede-se a condenação de prestação alimentícia ao outro, a obrigação alimentar entre os cônjuges encontra fundamento na imposição legal ao responsável pela separação, configurada a culpa no rompimento antecipado da sociedade conjugal, embora não se negue a característica substitutiva ao dever de mútua assistência cujo benefício deixou de ter o cônjuge inocente.”333(grifos do autor). Embora o autor refira- se aos cônjuges, o entendimento pode ser estendido aos companheiros.
No mesmo sentido é o entendimento de Flávio Luiz Yarshell que entende ser “lícito e justo que o convivente demandado, se não for responsável pela ruptura da vida conjugal, está desonerado da prestação alimentícia em favor do outro consorte, podendo até mesmo exigi-la, se presentes os requisitos da necessidade e possibilidade.”334
A segunda posição desprende-se da idéia de culpa. É defendida por Rodrigo da Cunha Pereira: “se nos desprendêssemos da idéia de culpa nas separações ou divórcio, a discussão de alimentos se deslocaria para o eixo da necessidade/possibilidade, que é o critério, parece-nos, mais justo.”335
Como já mencionado, o direito a alimentos está disposto no artigo 1.694 do Código Civil do qual se verifica a equiparação dos companheiros com os cônjuges e parentes. Conseqüência disto será a aplicação das regras da dissolução do casamento à
332Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo, cit., p.246. Consultar no mesmo sentido:
Yussef Said Cahali, Divórcio, cit., p. 882: “Dissolvida a sociedade conjugal, porém, a obrigação de prestar alimentos desaparece, salvo no tocante ao cônjuge responsável pela separação, conforme estabelece o art. 19 da Lei 6.515/77. Responsável pela separação é o cônjuge culpado (na ação fundada no
caput do art. 5º), ou aquele que teve a iniciativas da separação sem culpa ( ação fundada no §1º ou no §2º
do art. 5º).”
333 Francisco José Cahali, União estável, cit., p. 99.
334 Flávio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional dos conviventes em matéria de alimentos. Direito de família
– Aspectos constitucionais, civis e processuais, coords. Teresa Arruda Alvim Wambier e Alexandre Alves Lazzarini, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 3, 1996, p.57.
união estável. Ressalta-se que para a concessão de alimentos, deve ser observado o binômio necessidade e possibilidade, presente no artigo 1.695336 do Código Civil.
Criticando a inovação do legislador, com relação ao artigo 1.694, Yussef Said Cahali: “evidenciando que as disposições concernentes à obrigação alimentar foram sendo encartadas ao deus-dará, sem qualquer sistematização, impende seja tentada, não sem alguma dificuldade, extrair-se do Novo Código Civil algumas regras a vigorar em matéria de alimentos.” Acrescenta o autor: “estatuída essa obrigação entre companheiros no capítulo pertinente aos “alimentos”, colocados os companheiros junto com os parentes e os cônjuges, aplica-se, via de conseqüência, com relação a eles, as disposições constantes do art. 1.694 e seguintes do Novo Código.”337
Nesse contexto, apresenta Francisco José Cahali, características dessa obrigação alimentar: “daí decorrem serem irrenunciáveis, insuscetíveis de cessão, compensação ou penhora, com termo final até diante do comportamento indigno do credor, permitida a sua revisão pela mudança da situação econômica das partes, e transmissível a obrigação aos herdeiros do devedor, também os alimentos fixados entre os conviventes na dissolução da união estável.”338
Quanto à possibilidade de renúncia dos alimentos, é expresso o artigo 1.707339 pela vedação, acrescente-se que nem mesmo por contrato de convivência elaborado pelos conviventes, é possível renunciar alimentos.340
Cessa a obrigação alimentar para o credor que constituir casamento, união estável ou concubinato com outrem, é o que dispõe o artigo 1.708341, também cessa o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor
336 Artigo 1.695 CC: “São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem
pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.”
337 Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., págs. 238/239.
338 Francisco José Cahali, Dos alimentos, Direito de família e o novo Código Civil, coord. Maria Berenice
Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 3.ed., 2003, págs. 236/237.
339 Dispõe o artigo 1.707 do Código Civil: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o
direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”
340 Francisco José Cahali, Contrato de convivência, cit., págs., 262/263: “o art. 1.707 é claro ao
estabelecer que “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos”, destinando este comando à obrigação decorrente do casamento, da união estável e do parentesco; se a pensão passa a ser irrenunciável, até mesmo quando da separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, por maior razão confirmar-se-á a impossibilidade de exclusão da obrigação por contrato de convivência.”
341 Artigo 1.708, caput, do Código Civil: “Com o casamento, a união estável ou concubinato do credor,
cessa o dever de prestar alimentos.” Parágrafo único: “Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.”
(parágrafo único, art. 1.708). De acordo com o artigo 1.709342, o novo casamento do devedor de alimentos não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio, tendo em vista que os companheiros foram equiparados ao cônjuge e parentes, pode-se entender que a constituição de nova união estável também não cessar o dever de prestar alimentos. De acordo com Francisco José Cahali: “também, merece interpretação o artigo 1.702 como estabelecendo que “na separação judicial” ou “na dissolução da união estável, um dos cônjuges inocente, ou um dos conviventes inocente” poderá pleitear pensão.”343
Com relação a aplicação do disposto no artigo 1.704: “Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.” Lourival Silva Cavalcanti, entende que por interpretação analógica, tendo em vista a falta de sistematização em caso de extinção da união estável, aplicam-se as disposições dos artigos 1.702 a 1.704 à união estável.344 Entendimento contrário tem Francisco José Cahali, para quem a regra do art. 1.704 destina-se exclusivamente aos separados judicialmente, justifica: “viável defender que sequer os divorciados teriam direito, nesta qualidade, pretender alimentos do ex-cônjuge quando até a decretação do divórcio não tiver sido estabelecida a pensão. Da mesma forma, superada a fase da dissolução da união, momento em que surge e se discute eventual obrigação alimentar, após a consumação do rompimento, outro instante será inadequado à pretensão alimentar.”345
Cabe ressaltar que a concessão de alimentos não tem função indenizatória, ou seja, não repara danos patrimoniais nem morais.
José de Aguiar Dias entende que a pensão alimentícia “deve ser tida como simples indicação subsidiária” o que não impede a também reparação por danos morais. Argumenta o autor que os alimentos são variáveis, podendo ser aumentados,
342 Artigo 1.709 do Código Civil: “O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação
constante da sentença de divórcio.”
343 Francisco José Cahali, Dos alimentos, cit., p. 236. 344 Lourival Silva Cavalcanti, União estável, cit., p. 151. 345 Francisco José Cahali, Dos alimentos, cit., p. 237.
diminuídos ou até suspensão de acordo com o binômio necessidade e possibilidade. Por outro lado, a indenização não tem variação.346
Assim sendo, lembra Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos que “a prestação de alimentos, após a dissolução do casamento, tem caráter assistencial e não indenizatório, condicionando-se aos pressupostos da necessidade do credor e da possibilidade do devedor, podendo ser extinta a qualquer tempo, de modo que a condenação do convivente ao pagamento de pensão alimentícia e de indenização pelos danos acarretados pelo descumprimento de dever oriundo do casamento não se constituem bis in idem.”347
Outro efeito que merece destaque é o que reflete no direito sucessório. Observa-se que o Código Civil de 2002 dispensou tratamento injusto e desigual aos companheiros em relação aos cônjuges. Os companheiros estão excluídos da ordem de vocação hereditária (de acordo com o artigo 1.829348) e não são herdeiros necessários (conforme o artigo 1.845349), de modo que poderão ser excluídos da herança por testamento que contemple apenas os herdeiros necessários.
Anota Fabio Simões Abrão que “a posição sucessória do companheiro sofreu um retrocesso com relação ao que dispunha a Lei Federal nº 8.974/94, a qual previa, em seu artigo 2º, a participação do companheiro na sucessão, com direito ao usufruto de quotas-partes de bens do de cujus, independentemente de sua origem, e na qualidade de herdeiro, com direito à totalidade da herança, à falta de descendentes ou ascendentes do companheiro falecido.”350
346 José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., págs., 887/889. No mesmo sentido Regina Beatriz
Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos cônjuges, cit., p. 133: “o recebimento de pensão alimentícia, por si só, não repara os danos sofridos pelo consorte lesado com o descumprimento de dever conjugal pelo outro cônjuge, por não compensar o sofrimento ou dano moral do ofendido. Além disso, a pensão alimentícia baseia-se em pressupostos que não estão presentes na responsabilidade civil: necessidades do credor e possibilidades do devedor. Pode, ainda, ser revista a qualquer tempo, em razão da ausência daqueles pressupostos, de casamento ou constituição de união estável pelo cônjuge credor. Quando à perda do direito a alimentos pelo culpado, é evidente que somente tem a característica de sanção, ínsita na responsabilidade civil, diante da necessidade de pensão alimentícia, pois, caso contrário, essa punição é marcada pela inocuidade.”
347 Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos cônjuges, cit., p. 138. 348 Artigo 1.829 do Código Civil: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes
(...); II – aos ascendentes (...); III – ao cônjuge sobrevivente e IV – aos colaterais.”
349 Artigo 1.845 do Código Civil: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o
cônjuge.”
350 Fabio Simões Abrão, Considerações sobre o atual Código Civil – alguns aspectos patrimoniais e
O companheiro é herdeiro facultativo concorrendo com os demais sucessores, inclusive com os colaterais até 4º grau351. Segundo Eduardo de Oliveira Leite, “os herdeiros facultativos são aqueles que podem ser privados da herança, bastando ao testador não os contemplar nas disposições de última vontade.”352
Funda-se esta exclusão nos artigos 1.845, 1.846353 e 1.857354 do Código Civil. Ressalte-se que o companheiro apenas participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Quer dizer, independentemente do regime de bens na união estável, a herança é essa: patrimônio adquirido onerosamente. Além disso, o artigo 1.790355 estipula as seguintes condições: se companheira(o) concorrer com filhos comuns do autor da herança, terá direito a uma quota equivalente à que for atribuída a cada um deles. Se concorrer com filhos exclusivos do autor da herança, receberá a metade do que couber a cada um deles e, se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança. O companheiro(a) apenas herdará a totalidade da herança, se não existirem parentes sucessíveis.
Zeno Veloso manifesta-se nesse sentido: “o novo Código civil promoveu um recuo notável. O panorama foi alterado, radicalmente. Deu-se um grande salto para trás. Colocou-se o companheiro em posição infinitamente inferior com relação à que ostenta o cônjuge. A sucessão do companheiro, para começar, limita-se aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Quanto a esses bens adquiridos onerosamente, durante a convivência, o companheiro já é meeiro, conforme o artigo 1.725, inspirado no artigo 5º da Lei n. 9.278/96, e que diz: “Na união estável, salvo
351 Destaca-se a doutrina de Zeno Veloso, Do direito sucessório dos companheiros, Direito de Família e o
novo Código Civil, coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 3.ed., 2003, p. 293 que assevera: “na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4º grau (primos, tios-avós, sobrinhos- netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro, que começou a vigorar no Terceiro Milênio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos de convir: isto é demais!”
352 Eduardo de Oliveira Leite, Comentários ao Novo Código Civil – Do direito das sucessões, coord.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, vol. XXI, arts. 1.784 a 2.027, 2004, p. 264.
353 Artigo 1.846 do Código Civil: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens
da herança, constituindo a legítima.”
354 Artigo 1.857, caput, do Código Civil: “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade
dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.”
355 Nota-se que o único artigo que trata da sucessão do companheiro é o artigo 1.790 e, está localizado nas
convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”356
No mesmo sentido, Maria Helena Diniz ensina que “há desigualdade de tratamento sucessório entre cônjuge e convivente sobrevivo, pois aquele é, em certos casos, herdeiro necessário privilegiado, podendo concorrer, ou não, com descendente e ascendente do falecido. O convivente, não sendo herdeiro necessário, pode ser excluído da herança do outro, se ele dispuser isso em testamento (CC, arts. 1.845, 1.846 e 1.857), pois só tem direito à sua meação quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. A relação matrimonial na seara sucessória prevalece sobre a estabelecida pela união estável, pois o convivente não se beneficiará dos mesmos direitos sucessórios outorgados ao cônjuge supérstite.”357
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, antes de vigorar o novo Código Civil, por isso o autor refere-se ao “Projeto”, já cogitava do tratamento desigual, assim: “mesmo com a modificação realizada, constata-se que haverá um retrocesso no que pertine ao direito sucessório de propriedade em favor do companheiro, comparativamente ao sistema introduzido pela Lei 8.971/94, sendo que poder-se-á cogitar da inconstitucionalidade da mudança, à luz da Constituição de 1988, pois o Projeto não estaria protegendo especialmente o companheirismo, mas, ao contrário, deixando de protegê-lo no campo sucessório, ao menos com a extensão da proteção dada pela Lei n. 8.971/94. O ideal seria equiparar, como havia ocorrido, o companheirismo e o casamento no segmento do direito à sucessão.” 358
Evandro Antonio Cimino também se manifesta contra o tratamento sucessório dispensado aos conviventes, segundo o desembargador: “a união estável e o casamento caminham juntos, no que concerne aos princípios básicos para a formação de uma família. O mesmo não acontece relativamente a sucessão, onde se observa uma desigualdade gritante e injusta.”359
Com relação ao direito real de habitação para os companheiros, o Código Civil é silente. Tal direito era previsto no artigo 2º, incisos I e II, da Lei nº 8.971/94 e no
356 Zeno Veloso, Do direito sucessório dos companheiros, cit., p. 286.