CAPÍTULO IV – Reparação de danos na união estável
2. Possibilidade de reparação de danos entre conviventes
Evidencia-se que tendo um dos conviventes praticado ato ilícito, causando lesão ao seu companheiro e, esta lesão tanto pode ser patrimonial quanto moral, grande injustiça seria cometida em se negar a reparação deste ilícito, mormente se presentes os pressupostos que configurem a responsabilidade civil, nos termos do artigo 186 do Código Civil.
Não se pode mais usar do argumento de falta de disposição legal expressa406. Grande injustiça seria cometida. Das decisões citadas observa-se que quando um convivente através de seu comportamento ilícito prejudica seu companheiro, quiçá de longos anos, a frustração é muito grande, a humilhação dói muito mais, pois mais do que desilusão e sofrimento, quando ocorre ato ilícito muitas vezes a relação se rompe, quebram os laços de afetividade e confiança e, a relação que antes era de amor, passa a ser de ódio.
Vitor Ugo Oltramari, após analisar as Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, conclui que nenhuma delas prevê sanção para o rompimento culposo da união estável que gere danos e, especialmente, refere-se o autor, o dano moral. Argumenta que: “o compromisso amoroso, tanto no casamento como na união estável, é, por natureza, cheio de riscos. Assim como o casamento é do risco da união estável a possibilidade do seu rompimento; todavia, dando-se com culpa, causando sofrimento e dano ao consorte, precisa ser responsabilizado, até como forma de garantir a ética e a moral familiar.”407
Anota Belmiro Pedro Welter que “não se está reclamando pecúnia do amor, e sim pagamento contra aquele que se aproveitou da relação jurídica que envolvia o amor para causar graves ofensas delituosas, morais e dor martirizante, justamente contra aquele que jurou amar, mas, ao contrário, com a sua conduta tóxica, confiscou-
406 Este argumento perde a razão de ser haja vista a previsão constitucional de indenização por dano moral
(CF, art. 5º, X) bem como a regra geral da responsabilidade civil, prevista no Código Civil, artigos 186 e 927. Conforme Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, A culpa nas relações de família, cit., p., 79: “Reitere-se que o referido art. 186 consta da Parte Geral do Código Civil, de modo que sua aplicação estende-se a todos os Livros ou Partes Especiais desse Código, dentre os quais está o Livro do Direito de Família.”
407 Vitor Ugo Oltramari, O dano moral, cit., págs. 89/90. Defende posição em sentido contrário Maria
Celina Bodin Moraes, Danos morais e relações de família. Afeto, ética, família e o novo Código Civil Brasileiro – Anais do IV Congresso Brasileiro de direito de família, coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2004, págs. 412/414. Segundo a autora, o direito de família possui remédios próprios que são capazes de solucionar o fim do afeto, do respeito mútuo, da vontade constante dos conviventes em permanecerem juntos. Estes remédios, para a autora, seriam a separação e, eventualmente, o divórcio.
lhe a honra e a própria dignidade humana, princípio elevado à categoria de fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da CF).”408
Sérgio Gischkow Pereira defende tese contrária, referindo à monetarização do direito de família, entende que há exageros nos pedidos de indenização por dano moral. Sustenta que: “o sistema jurídico-positivo pátrio sanciona o infrator com a penosíssima condenação como cônjuge culpado, que, além de bastante afetar moralmente, implica nas conseqüências gravíssimas de perda do direito à guarda dos filhos e perda do direito a alimentos! Pois bem, não há que acrescentar a isto, sem lei explícita, mais uma sanção, qual seja a indenização por dano moral!”409
Na verdade, ressalta-se, não se indeniza a falta de afeto ou de amor, que pode culminar com a dissolução natural da união estável, como lembra Humberto Theodoro Júnior, “a tese que sempre logrou prevalecer foi a de que a vida comum do casal se assenta sobre o amor e quando esse cessa o casamento fracassa e os deveres conjugais deixam de ser observados. Por essas infrações, as sanções legais são as previstas no direito de família e não as do direito das obrigações.”410
Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro: “nota-se, ainda, que o desamor, por si só, não gera o direito à indenização, sendo indispensável o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil: ato ilícito (violação a dever conjugal) e dano (moral ou material), conforme o art. 186 do novo Código Civil.”411
Para Fábio Alves Ferreira, tendo um dos companheiros, através de ato ilícito, provocado lesão patrimonial ou aos direitos da personalidade do seu companheiro, a parte lesada tem direito à reparação do dano quando presentes os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual, “não se justificando o fato de viverem em união estável, para que tal direito lhes seja negado, o que, diga-se de passagem, constituem uma afronta ao próprio sentimento de justiça.”412
Conclui-se que qualquer prejuízo experimentado pelos conviventes é passível de reparação. Assim, presentes os pressupostos da responsabilidade civil, o
408 Belmiro Pedro Welter, Dano moral na separação, divórcio e união estável, cit., Revista dos Tribunais,
v. 775, p.135.
409 Sérgio Gischkow Pereira, O dano moral no direito de família: o perigo dos excessos capazes de repatrimonializar as relações familiares. Grandes temas da atualidade - Dano moral, coord. Eduardo de
Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2002, págs. 417/418.
410 Humberto Theodoro Júnior, Dano moral, cit., p.87. 411 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 54.
412 Fábio Alves Ferreira, O reconhecimento da união de fato como entidade familiar e a sua transformação num casamento não solene, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2003, págs., 176/177.
dano, material ou moral, deverá ser indenizado, de modo que não se promova a injustiça e a impunidade.
CONCLUSÃO
1. A responsabilidade civil como instituto dinâmico pode acompanhar as mudanças e transformações sociais, flexibilizando seu alcance às necessidades de cada época. Neste contexto, o direito de família não está imune a tal flexibilização.
Conceitua-se responsabilidade civil como a situação de quem, ao infringir norma jurídica preexistente, legal ou contratual, gerando dano, material ou moral, fica responsável pela reparação deste, levando ao stato quo ante.
Partindo do conceito estabelecido, foram analisados os pressupostos da responsabilidade civil: a conduta do agente que pode ser comissiva ou omissiva, a culpa ou dolo, o dano sofrido pela vítima e a relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Deu-se ênfase ao dano moral como lesão decorrente de ato ilícito que fere os direitos da personalidade, não necessariamente reduzindo o patrimônio da vítima. Atualmente o Código Civil prevê expressamente a possibilidade de indenização por dano exclusivamente moral, no artigo 186. Entretanto, já previa a Constituição Federal de 1988, artigo 5º, V e X tal possibilidade.
Considerando o fato gerador da responsabilidade civil, foram analisadas as espécies contratual e extracontratual. A primeira origina-se de contrato estabelecido entre as partes, está prevista no artigo 389 do Código Civil. A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, por sua vez, é baseada na culpa e surge a partir de um comportamento humano reprovável, vem prevista no artigo 186 do Código Civil.
Verificou-se que a noção de responsabilidade civil está ligada à reparação de danos, pois, o que se pretende, é sancionar o comportamento reprovável, ensejador de ato ilícito. Desta forma, eventuais danos gerados pelo desrespeito ao dever de não lesar direito alheio, serão reparados aplicando-se as regras da responsabilidade civil.
2. Constatou-se que o conceito de família sofreu profunda modificação, abandonando a estrutura familiar fundada no poder absoluto do pater famílias para a formação da família baseada no afeto. A mudança na estrutura familiar permite afirmar que o casamento não é o único meio de se constituir família, pois a Constituição Federal admite as entidades familiares constituídas por união estável (artigo 226. §3º) e pela família monoparental (artigo 226, §4º).
Observou-se que este ambiente de afeto e solidariedade não está imune a sofrimento e constrangimentos causados por integrante da família em virtude de
conduta ilícita, pois desta conduta reprovável resultam danos que quando provocados por membro da própria família causam dor, mágoa e ressentimentos com maior intensidade do que se provocados por qualquer estranho à relação familiar.
A fim de explicitar a responsabilidade civil no direito de família, mas sem delongas, de modo a não fugir do tema proposto, algumas situações foram analisadas. Em princípio, cuidou-se da responsabilidade civil por fato de outrem, prevista no artigo 932 do Código Civil, especificamente, incisos I e II que tratam respectivamente da responsabilidade civil dos pais em relação aos filhos e da responsabilidade civil do tutor e curador pelos pupilos e curatelados. Funda-se a responsabilidade dos pais em relação aos filhos, no poder familiar e no dever de cuidado e de vigilância. Com relação ao dever de vigilância, também se responsabilizam as pessoas que estiverem encarregadas de cuidar do menor.
Outra situação é a ruptura do noivado ou quebra dos esponsais. Sabe-se que o noivado embora não disciplinado pelo Código Civil Brasileiro, é compromisso sério, espontâneo, voluntário que visa o casamento. É uma fase para que os futuros cônjuges possam melhor se conhecer. Durante o noivado, pode se revelar a não afinidade entre os noivos e o noivado termina naturalmente. Findo de forma civilizada, não há que se falar em indenização pelos simples rompimento. Todavia, diante de rompimento de noivado sério, de modo injusto e humilhante que ocasione danos, materiais ou morais, há possibilidade de reparação dos prejuízos.
Na separação judicial litigiosa, verificado o ato ilícito e a ocorrência de danos, também é possível aplicar as regras da responsabilidade civil para reparar o prejuízo sofrido. O direito de reparação funda-se no artigo 186 do Código Civil. Ressalta-se que o ato ilícito deverá ser reparado tenha ou não sido o motivo da separação, vale dizer, o ato ilícito além de ser a causa da separação porque violador de dever conjugal é ao mesmo tempo causa que enseja a aplicação da responsabilidade civil.
3. A união estável, antes denominada genericamente de concubinato, há muito tempo representa uma forma de convivência entre homem e mulher. Na Grécia antiga há notícia de concubinatos permeando a cultura grega. Em Roma, ao lado do casamento também se conheceu o concubinato como forma de união. O concubinato a princípio, foi tolerado pela igreja católica, mas, posteriormente, combatido. No Brasil, na época das Ordenações, o concubinato não tinha regulamentação, nem proibição. O que se proibia eram as doações do homem casado à sua concubina.
Desta forma, de início, o concubinato visto como relação ilícita e imoral foi rejeitado, recebendo alguma proteção no campo obrigacional. Lentamente e aos poucos, com o surgimento de leis esparsas e o avanço jurisprudencial, foram sendo reconhecidos direitos ao concubinato puro, não adulterino, chegando à consagração constitucional em 1988. Foi reconhecida então, para efeitos da proteção do Estado, a entidade familiar formada entre homem e mulher, no artigo 226, §3º. À entidade familiar reconhecida constitucionalmente, deu-se o nome união estável, inclinando o abandono, por inadequação, do termo concubinato para expressar a entidade familiar consagrada pela Carta Magna. Destarte, o termo concubinato hoje, designa as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, nos termos do artigo 1.727 do Código Civil.
Observa-se que não pretendeu o constituinte a equiparação da união estável com o casamento. Conferiu-se, ademais, à união estável, natureza jurídica de fato jurídico em sentido restrito, pois sua formação verifica-se com o tempo, presentes elementos particulares, tais como a notoriedade, a unicidade do vínculo, a fidelidade, a intenção de viver como se casados fossem, ou seja, a estabilidade da relação solidifica- se com o passar dos anos.
Para que se configure união estável, necessária a presença de requisitos essenciais como a diversidade de sexos, a ausência de impedimento matrimonial, a coabitação, a notoriedade da relação e a lealdade.
Aos companheiros são reconhecidos direitos e deveres, no artigo 1.724 do Código Civil. Tais direitos e deveres foram atribuídos nos mesmos padrões daqueles conferidos ao casamento. Desta forma, assim como no casamento, na união estável, haverá possibilidade de responsabilidade civil para reparar danos decorrentes de ilícitos pela quebra dos deveres entre os conviventes. Da união estável também decorrem efeitos sociais, pessoais e patrimoniais. É efeito social o fato da união estável constituir entidade familiar e, assim sendo, merecedora de proteção estatal. São efeitos pessoais, além dos extraídos do artigo 1.724 do Código Civil, a possibilidade da companheira usar o nome do companheiro, o que já era regulado pela lei dos registros públicos lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973, artigo 57, §2º. Dentre os efeitos patrimoniais, ainda que superficialmente, destacou-se o direito a alimentos, o direito sucessório e o direito real de habitação.
4. Constatou-se que o simples rompimento da união estável não reclama reparação de danos, pois não se pretende indenizar a fim do amor ou do afeto. Na
verdade, o que se pretende, é a reparação de prejuízos de ordem moral ou patrimonial, gerados pela prática de ato ilícito.
Salienta-se que o ato ilícito além de fundamentar a indenização, também pode ser a causa da ruptura da união estável.
Em que pese a divergência com que os Tribunais cuidam da matéria, não são totalmente insensíveis à matéria, como se verificou nas citadas decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo – 2ª Câm. - Ap. 066.960-4/8 – Rel. Ênio Santarelli Zuliani – j. 23.02.1999 – RT 765/191 e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, - 11ª Câm. – Ap. 2003.001.35194 - Rel. José Carlos de Figueiredo – j. 11.02.2004.
Dentre as possíveis causas que ensejariam responsabilidade civil, destacou-se o adultério entre conviventes, o abandono injusto e lesivo e a transmissão culposa da aids de um convivente ao outro.
Por fim, anota-se que a inexistência de disposição legal expressa acerca da reparação de danos materiais ou morais ocorridos na constância da união estável, não deixará desamparado o/a companheiro/a que sofrer com a conduta ilícita do seu respectivo convivente, pois, presentes os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil, funda-se a reparação dos danos, materiais ou exclusivamente morais, no artigo 186 do Código Civil.
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