CAPÍTULO IV – Reparação de danos na união estável
1. Principais causas que reclamam reparação
Dentre as possíveis causas que ensejariam reparação de danos, presentes os pressupostos da responsabilidade civil, destacam-se: o adultério e as injúrias graves, o abandono injusto e lesivo e a transmissão de doenças, como a Aids.
Admitindo o adultério entre os conviventes como violação ao dever de lealdade, além de ser causa para a dissolução da união, também poderá ensejar reparação moral ou material, desde que haja nexo entre a conduta adúltera e o dano experimentado pelo ofendido.
Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em não reparar danos morais, pois não ficou provado o nexo causal entre a conduta adúltera e os danos sofridos pela convivente traída:
“Dano moral – União estável – Adultério.
Desfeita a união estável em razão de fato de adultério, a conseqüência jurídico-legal não passa da dissolução da sociedade conjugal de fato, não gerando dano moral indenizável.
Ausência de demonstração mínima de nexo causal entre o fato do adultério e os demais fatos lesivos sofridos pela autora, descabe indenizar.
Recurso desprovido, Unânime.”
(TJRS – 1ª T. – Recurso inominado nº 71000576363 – Rel. João Pedro Cavalli Júnior – j. 21.10.2004). Segundo doutrina José de Aguiar Dias: “sem cogitar do dano moral que incontestavelmente acarreta, o adultério pode produzir dano material e, em presença dele, a admissibilidade da ação reparatória não pode sofrer objeção, ainda por parte dos que se negam a reconhecer a reparabilidade do dano moral.”396
Caso não se configure o adultério, pois restrito é o seu conceito (prática de conjunção carnal com pessoa distinta de seu companheiro/cônjuge), haverá
396 José de Aguiar Dias Apud Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa,
possibilidade de reparar o quase-adultério ou injúria grave, que são os atos diversos da conjunção carnal e evidenciam tal propósito.397
O abandono, por sua vez, para gerar indenização, deve ser injusto e lesivo. Se motivado, ou seja, se um dos conviventes contribuiu para que o outro deixasse a vida em comum, saindo do lar ou se o abandono não trouxer prejuízo algum pois, pode acontecer que, finda a união, o convivente esteja contemplado com melhores recursos, que antes não dispunha. Nestes dois casos, não há que se falar em indenização.398
Mais uma causa que pode resultar em reparação de danos entre conviventes é a transmissão de Aids (Síndrome da Imuno Deficiência Humana Adquirida) de um convivente ao outro.
Desta forma, gera indenização, a transmissão dolosa ou culposa da Aids, de modo que se o portador da doença não tem consciência de seu mal, não há que ser punido, assim, se na constância da união estável o convivente contrai HIV (Human Immuno Deficiency Vírus) positivo através de transfusão de sangue, por exemplo, e transmite-o ao seu convivente, sem culpa ou dolo, não tem nada a reparar.
Melhor esclarecendo, um dos conviventes pode adquirir o vírus da Aids através de simples transfusão de sangue. Contaminado, por vários anos, poderá permanecer assintomático. Se neste período ocorrer a contaminação ao respectivo convivente, não há que se falar em culpa, vale dizer, o portador não sabe que o é.
Neste contexto, Marco Antonio Fanucchi, apresenta transcrição do Guia Médico da Associação Paulista de Medicina: “(...) o contaminado com o HIV pode não apresentar sintomas ou ter breves indisposições por uma ou duas semanas, com sintomas similares aos de outras infecções viróticas. Passam-se meses, em geral anos, sem que sintoma ou sinal de infecção se manifeste, mas o indivíduo pode contaminar outras pessoas nesse período. Durante esse tempo o sistema imunológico vai sendo prejudicado pela perda de um tipo particular de célula sanguínea branca, o linfócito T4. Os sintomas acabam se desenvolvendo. Tipicamente, seguem-se uma sucessão de
397 Consultar Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa, cit., p. 98; Regina
Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Causas culposas da separação judicial, cit., págs. 233/234.
398 Edgard de Moura Bittencourt, O concubinato, v.1, cit., págs., 280/283 e Américo Luís Martins da
infecções recorrentes e gradualmente mais graves, perda de peso profunda, diarréia crônica e em geral um tipo de câncer.”399
Situação diversa é a do convivente que sabe ser soropositivo e omite este fato, não prevenindo seu companheiro de uma possível contaminação.
José de Aguiar Dias embora se manifeste com relação aos cônjuges, nada impede que sua posição seja estendida aos companheiros, assim, entende o autor que: “no mesmo plano devem ser observadas outras infrações aos deveres conjugais, máxime quando em si mesmas constituam violação de um dever geral para com outrem. Assim, a responsabilidade do cônjuge que transmite ao outro moléstia contagiosa, hipótese em que é indiferente, para aparecimento do dever de reparação, que a moléstia tenha ou não sido comunicada intencionalmente, bastando para a caracterização da responsabilidade a simples negligência ou imprudência.”400
Inacio de Carvalho Neto entende que “não se exige necessariamente conhecimento da existência da doença pelo cônjuge que a transmite. É possível que a conduta culposa tenha sido até mesmo anterior à aquisição da doença pelo cônjuge que vem a transmiti-la.”401
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos ao elencar situações extraídas de decisões de tribunais, também se refere à transmissão da Aids: “a contaminação da convivente pelo vírus da AIDS de que era portador seu companheiro, o qual tinha consciência da doença e matinha relação sexual com a consorte, sem tomar as devidas cautelas de uso de preservativo” e, adiante, a autora justifica a possibilidade de indenização por danos morais ou materiais: “merecem a devida indenização pela reparação de danos morais e materiais, a compensar-lhes as angústias e perdas sofridas e a servir de desestímulo à prática de outros atos semelhantes pelo lesante.”402
Para Lydia Neves Bastos Telles Nunes gera obrigação de indenizar, a hipótese do cônjuge ou companheiro, que se relacionando fora do casamento ou da união estável, portanto, violando o dever de fidelidade, contrai Aids e transmite-a ao seu consorte ou convivente. Segundo a autora, “o desrespeito ao dever conjugal ou entre
399 Fanucchi, Marco Antonio. Aids e o direito de família. Revista da USP – Dossiê Aids, n. 33, mar/mai
de 1997 p. 82.
400 José de Aguiar Dias Apud Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa,
cit., p. 104.
401 Inacio de Carvalho Neto, Reparação civil na separação litigiosa culposa, cit., p. 104.
companheiros vai gerar para o culpado a obrigação de indenizar, sem falar em separação judicial ou dissolução da união estável.”403
Doença incurável que é a Aids, pode por fim à vida e causar grande abalo psíquico além da discriminação social que sofre o portador desta doença. Assim, comprovada a culpa ou o dolo e, verificados os pressupostos da responsabilidade civil, pois imprescindível o nexo entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do companheiro que transmite a Aids, evidente que há dano moral pelo transtorno psicológico, bem como o dano material que se verifica pela aquisição de medicamentos necessários para o tratamento.
Cita-se novamente a posição de Lydia Neves Bastos Telles Nunes que defende a indenização por dano moral em decorrência da transmissão da Aids: “o direito à indenização pelo dano moral está ligado ao sofrimento causado pelo comportamento culposo do cônjuge ou companheiros pela transmissão da Aids. Assim, é de admitir-se até o dever reparatório na constância da sociedade conjugal ou da união estável.”404
A décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou pela possibilidade de indenização pela transmissão do vírus da Aids, verificada a culpa do companheiro ao transmitir a doença à sua convivente. São termos da ementa:
“Indenização – Responsabilidade civil – Contágio pelo vírus da AIDS – Culpa de companheiro, em relação concubinária – Exclusão de propalada culpa concorrente da vítima – Cumulação de indenizações por danos moral e material – Admissibilidade – Não configuração de outorga indenizatória, pelo dano moral, superior ao pedido – Acerto no deferimento de indenização por serviços especiais prestados ao paciente, até o advento de sua morte – Caso em que, para tanto, precisou a autora deixar seu emprego
403 Lydia Neves Bastos Telles Nunes, Do dano moral e a transmissão da Aids entre cônjuges e entre companheiros, Direito e responsabilidade, coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 125.
404 Lydia Neves Bastos Telles Nunes, Do dano moral e a transmissão da Aids entre cônjuges e entre companheiros, cit., p., 138.
fixo, dedicando-se exclusivamente ao companheiro – Inexistência de excesso no arbitramento da verba honorária – Recursos não providos.”
(TJSP – 10ª Câm. – Ap. 248.641-1/8 – Rel. Quaglia Barbosa – j. 23.04.1996).
Há que se cogitar que pode haver excludente de responsabilidade civil, como a culpa exclusiva da vítima, como anota Rogério Marrone de Castro Sampaio: “não é difícil imaginar a presença de culpa concorrente – que será levada em consideração na fixação do montante indenizatório – e mesmo exclusiva da vítima. Basta imaginar a pessoa que, sabedora dos riscos de contrair a doença, mantém relações sexuais com pessoas aidéticas.”405
2. POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO DE DANOS ENTRE