de abril do mesmo ano, que assinalou a transformação da

precedente Confederação Germânica liderada pela Prússia em Estado I Federal. A Federação compunha-se de vinte e cinco

membros, dos quais três eram Repúblicas: as cidades livres de Brema, Hamburgo e Lubeca; vinte e dois eram Monarquias variadamente denominadas: quatro Reinos: a Prússia, a Baviera, a e o Wurtemberg; seis Grão-ducados: Baden, Axia, Mecklemburg-Schwerin,

Strelitz e Oldemburg; cinco Ducados:

Saxônia-Meiningen, Saxônia-Coburgo e Gotha,

e Anhalt; sete Principados: Schwarzburg-Sondeshausen, Hessen, Schwarzburg-Rudolfstadt, Waldeck, Reuss-Csreiz, Shaumburg-Lippe e Lippe. Além dos Estados federados, com a lei de 9 de junho de

1871, a Alsácia-Lorena torna-se território do Império. Cada um dos

KELSEN, Hans. Teoria do Direito. Coimbra:

Amado Editor, 1979. p. 378 e ss.

Les royalistes dans la

tomo 22, ano. 1905. p.

Estados federados tinha a sua própria Constituição e, portanto, orga- nização política específica, gozava de autonomia e, inclusive, do direito de enviar e receber embaixadores e de firmar contratos internacionais, desde que limitad aos negócios particulares e restritos do Estado Buscaremos traçar uma síntese das teorias diversos autores r às distintas Constituições monárquicas. variando as constitucionais que cada Soberano se i pôs, variam com elas os diversos tipos de Monarquia Constitucional que ali tiveram lugar, apresentando uma gradação que vai da Constituição do da Baviera, por exemplo, uma das mais próximas da Monarquia Absoluta, passando pelas dos dois Grão-Ducados Mecklem-burgueses, que se encontrariam precisamente no centro da escala, até a do Grão-Ducado de Oldemburg, que se localizaria na extremidade, como uma das mais liberais. Contudo, não consiste apenas no número e na importância das limitações que o próprio Monarca se impôs a diferença entre tais C nstituições monárquicas, já que todas foram outorgadas. Portanto embora os detalhes do direito positivo variem, a doutrina reconhece os mesmos princípios fundamentais na base de todas as Monarquias alemãs, o que permite, também, como o faz Bartliélemy, apresentar, basicamente, como uma única construção jurídica, a síntese das teorias que autores de nacionalidades diversas forjaram a partir das particulares. E esse mesmo tenha contribuído para que a Teoria Geral do teorias sobre a Monarquia as Constituições modernas não

di straniere - costituzione Impero germanico. Padova: Universitaria, 1926. p. 1 e ss.

quando a Constituição não houvesse previsto uma situação nem expressamente atribuído uma determinada conseqüência à prática ou omissão de algum ato, seria necessário remontar ao direito anterior à Constituição, principalmente quando a dúvida ou omissão desse origem a conflitos insolúveis os órgãos que o Soberano mesmo criou, podendo implicar grave perigo ou paralisação da vida do Estado. Mas o que seria esse direito anterior à Constituição ? Ele pode ser resumido naquilo que Jellinek e Laband denominam Princípio Monárquico, Monarchische Princip, que encontra a sua pureza total no Estado Absolutista anterior à Constituição. A partir desse princípio é que o direito de expressar a vontade do Estado pertence ao Rei e apenas ao Rei. Daí decorre

que, no regime posterior à Constituição, o Príncipe possui todas as competências que tenham sido expressamente retiradas pela outorgada, enquanto os demais do Estado, em especial a Assembléia Representativa, o Landtag, só têm as competências formal e expressamente a eles atribuídas pelos textos Essa presunção de competência residual do Monarca, oriunda da outorga constitucional, revestia con- a verdade brutal de que, nas Monarquias Consti- tucionais germânicas, ao contrário da inglesa, por exemplo, em que deve estar submetido a pois é a lei que faz o Rei", o Monarca não encontraria o fundamento dos seus poderes Constituição, que, pelo contrário, apenas limitaria aqueles poderes ancestrais e

em si mesmos. terceira regra de interpretação

,

que seria a da do reconhecimento de qualquer parcela de poder ao povo. Naqueles países em que a Constituição representou o resultado de movimentos populares e comoções sociais, o Príncipe se viu obrigado a o seu poder com o povo ou com os seus representantes. No entanto, tal ocorreu nas Monarquias alemãs. Nessas organizações políticas, que denomina "Estados monárquicos resistentes", a outorga da Constituição não supõe qualquer partilha do poder estatal, o Princípio Monárquico é mantido na sua inteireza, intacto. É de se ressaltar que a representação desse princípio como princípio histórico-político, tendo outro valor

que aquele art. 52 do Ato Final de Viena de 1820

que declarava a separação dos poderes imcompátivel com a forma monárquica de - não impediu que o mesmo fosse elevado à condição de princípio lógico, verdadeiro dogina político-jurídico. E

é, assim, afirmado que o Das poderia ser

contraposto, com igual força, aos princípios da Soberania Popular e da dos Poderes, postulados e difundidos pela Revolução

Francesa. Seria ele, portanto, a base dos edifícios constitucionais da Alemanha e da Áustria. Apresentado como dogma lógico-jurídico ou postulado histórico-político, seu conteúdo é sempre o de se considerar o Príncipe como conservado, em si mesmo, iiitocado, todo o Poder público. Georg Meyer qualifica de fundamentais (grundsatz), tais psoposições e, referindo-se ao Príncipe, diz: "Ele reúne em sua pessoa a soma da majestade e do Poder do Estado", o que, na verdade, é mais do que uma paráfrase de dispositivos dos textos constitucionais, às vezes, mais enfáticos: "O Rei reúne em si todos os direitos do Poder Sobe- rano" estatui a Constituição do da Baviera (tit. "Ele exerce todos os direitos do Poder Soberano", afirma a Constituição do Reino da Saxônia ( "Ele reúne todos os direitos da soberania", proclama a Constituição do Reino de Wurtemberg ( em termos semelhantes às das demais Monarquias, como a do Grão- Ducado de Badem ( dos Ducados de Oldembu g (art. da Saxônia-Goburg e Gotha ( e assirn por diante

O mesmo princípio se encontraria, port , to, na base de todas as Constituições, mesmo daquelas que não o formulassem de maneira expressa, especialmente a Constituição do Reino da

em que a simples articulação do nos arts. 45, 62 e 86 revela a norma de que ali também o Rei reúne em si os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Todavia, assevera Barthélemy, esse princípio pode ser mais facilmente extraído da própria história das Monarquias germânicas, da história da realeza prussiana, do que dos textos constitucionais.

Conclui, portanto, a doutrina com base no Princípio Monárquico de tal modo afirmado, que o Landtag não pode ser considerado como co-partícipe do Rei no exercício do Poder estatal, não poderia figurar ao seu lado como Mittrager da soberania, consoante tradicionalmente assumido na Monarquia

exemplo.

----, s teóricos mais como Laband e

bus ão demonstrar, ao nível da Teoria Geral, que esse dualismo seria inadmissível, não apenas em dos textos constitucionais específicos das Monarquias Constitucionais alemãs, mas logicameiite inconcebível. A característica essencial do Estado é a de constituir uma unidade. Então, o Poder é essencialmente uno e iiidivisível. Uma dos suporia, como para Hegel, a partilha do Estado em frações , tendo cada uma à frente um Soberano. Ora, constituindo o Estado, por definição, organismo vivo, uma unidade, não se poderia a possibilidade de que fosse

dotado de de uma única cabeça: "La Soberanía es una propriedad que no es susceptible ni de aumento de disminución. Es logicamente um superlativo que puede dividirse - He aquí por que no hay ninguna soberania dividida, fragmentaria, minuida, limitada, relativa" afirma Tal teoria é apresentada como se originando naturalmente dos fatos, ela seria, apenas, a sistematização dos da realidade Iiistórica, pois esta "reflexión abstracta, igual de otros muchos de la doctrina Derecho Público, es resultado de una larga experiencia política; la teoría solo ha hecho formular y justificar de una manera sistemática a posteriori, que la realidad Iiistórica nos

ha de cien Por outro lado, a teoria da

divisibilidade do Poder estatal, apresentada como pura construção tedrica que derivaria de experiência política anterior, teria sido forjada exclusivamente para a consecução de fins políticos e viria contrariar, desse modo, os mais elementares da pesquisa e dos postulados positivistas clássicos do que, acreditavam então, correntemente época, se devesse constituir a ciência: "la doctrina de la divisibilidad Poder Estado ha sido expuesta dos

vista de fines políticos. La Primera, para fundamentar Estado Constitucional; la segunda, para Estado Federal. Aquélla, es una teoria nacional determinada por su origen a crear un tipo ideal de Estado; indica primer para compreender una nueva formación política, que no era posible cupiese las antiguas Ora, como ressalta Barthélemy, "on peut dire d'ailleurs

JELLINEK, Georg. Teoria General Estado. Buenos Aires: Albatros,

1954. p. 373.

JELLINEK, Georg. Op. cit., p. 373.

JELLINEK, Georg. Op. cit., p. 373.

observa Otto Kimminicli, tal "Gierke e

todos os representantes da teoria organicista do Estado estavam errados quando acreditavam que poderiam desenvolver suas teses como conseqüências e aperfeiçoamentos naturais das concepções antiga e me-

dieval. Esta é encontradiça em todos o s

representantes da teoria do Estado. Em sua opinião eles

teriam jogado luz em um fenômeno do qual as gerações antigas tinham apenas vaga consciência e o definiram cientificamente. Bluntsclili

lamentou o fato de que os povos políticos sempre tenliam tido

uma idéia do Estado-Organismo, essa intuição restou oculta para a

ciência por um tempo Teoria Geral do Estado,

KIMMINICH. Otto. Das Staatsoberliaupt in der Parlamentarischen Demokratie. Veroffentlicliungen der Vereinung der

qu'il n'y a pas de théorie sur souveraineté ou sur représeiitation

ne soit pas influencée par A seguir,

Jellinek se reporta à distinção por ele habilmente construída entre os conceitos de Poder do Estado, enquanto conteúdo da soberania, e o da própria soberania, enquanto continente daquele, para afirmar que a primeira teoria. a clássica Teoria da Separação dos Poderes, tal como entendida a partir de assentar-se-ia na velha

entre esses dois conceitos por ele recunhados, já que pressupunha a identificação de ambos. É essa distinção conceitual que permite a Jellinek conservar intacto o Princípio Monárquico, enquanto o Monarca seria a única cabeça do organismo estatal, comandando, portanto, os demais que em seu nome exercem funções do Estado necessariamente especificadas a princípio, construindo a Teoria das Funções do Estado

a

partir de tais premissas. Tal teoria terá futuro visto que será acolhida em suas linhas básicas, de forma absolutamente prevaleiite, no século XX. Esse fato é devido, antes de tudo, ao advento do chamado

State, novo modelo de organização estatal cujas primeiras

manifestações constitucionais podem ser reconhecidas, precisamente, nas Constituições de do México, de 1917 e da República alemã de Weimar, de 19 Essas Constituições vêm colocar termo não apenas ao Estado configurado como mero

segundo o modelo liberal, mas às últimas Monarquias Constitucionais européias, aquelas germânicas. Como afirma Mirkine-Guetzévitch, "a Europa de 1918 sai da guerra perturbada pela derrota dos Impérios centrais, pela Revolução Russa, pelo deslocamento da Monarquia por todos os movimentos

nacionais, sociais, ou reacionários que se

manifestaram com a vitória dos aliados. Sob a influência de fatores comuns, nacionais e internacionais, materiais e ideológicos, e nas mesmas condições políticas e sociais, a Europa conhece um grande

movimento Devido a um sem-número de fatores

históricos, sociais, econômicos, jurídicos, portanto, culturais, inclu-

sive do sufrágio, ao fim da e

Joseph. Op. cit., p. 726.

TRUEBAL URBINA. Priinera Social

Mundo. México, 197 1 .

tendances Droit

edição. Paris, 1936. cap. I.

Constitucional européia.

ao advento de um Estado - a U.R.S.S., que nega

mente, de forma expressa, os doginas liberais da propriedade privada e da liberdade, tal como postos, enquanto alicerces de toda a doutrina clássica, torna-se necessário aos Estados de democracia clássica proceder à ampliação das tarefas desse mesmo Estado, agora instrumento de planejamento, intervenção e assistência

social. Nessa nova configuração histórica assumida pelo Estado, não mais poderia subsistir incólume a clássica Teoria da Separação dos Poderes, inerente ao Estado liberal, daí a adoção, absolutamente prevalente, com o tempo, da doutrina da escola alemã da Teoria Geral do Estado que a nos moldes indicados por Hegel, embora em terreno agora tendencialmente democrático, enquanto mera distinção das funções estatais que se interpenetram, necessariamente, em proveito da necessidade de governos fortes que promovam uma maior centralização do Poder político, possibilitando o desempenho desses novos papéis, ao viabilizar decisões políticas coerentes entre si e dotadas rapidez e agilidade requeridas pela

realidade feliz destino de uma doutrina,

contudo, não prova mais do que o fato de que a mesma foi considerada como tradutora da verdade de um determinado período histórico, e não que co stitua uma verdade absoluta eternamente

válida por si o nosso presente, de

redefinição de um novo liberalismo, vem colocando em xeque as verdades constitucionais desde então assentadas e desenvolvidas. Dessa forma é que, para entendermos o reservado ao instituto da sanção por essa escola, podemos anacronicainente tomar a sua Teoria das Funções do Estado como verdade absoluta, porque historicamente aceita durante décadas após a sua formulação

seja, o Poder dos Monarcas, em face do perigo da

alterar a própria forma de Governo, ao relegar o Soberano ao exercício de um papel apenas simbólico de representação

Era necessário, no Estado de Bismarck, afirmar que o Poder real do Príncipe, enquanto único depositário da soberania, seria o de reinar, governar, legislar e administrar. Bartliélemy busca explicar tal orientação doutrinária não só pelo fato de que, naqueles Estados que uma política externa agressivamente imperialista, faz- se necessário um Executivo forte, tal como momento de uma

os soldados se reúnem em torno de seu comandante, mas também por uma exigência que decorria da estrutura mesma do Estado federal alemão. Era preciso, com efeito, que a política dos Estados-membros fosse concorde com a política geral do Império, e essa dificilmente ser assegurada se, em cada um desses, o fosse, através de sua eventual maioria, o condutor da política, no que se refere Prússia, uma vez que o seu de estrangeiros era também o do Império; se se admitisse o regime parlamentar de governo no da Prússia, o Landtag local seria de fato o condutor da política exterior do Império. A lógica exigiria que o regime

fosse igualmente admitido no Império. mas qual seria a situação de

um Ministro do Exterior aceito

prussiano e contando apoio da maioria do Reichstag? Tal situação seria incompatível com os fatos e politicamente

já que o progresso do marxismo e a

Assembléias, de represeiitanles do partido socialista desaconselhavam o acolhimento do Parlamentarismo e os autores, então, buscavam demonstraram a sua incompatibilidade com os mais elevados princípios coiistitucionais. Em 1862, Bismarck assume a direção dos negócios públicos. Da mesma que os Ministros de Luiz XVIII, na França da Carta de 1814, ele se declara Ministro do Rei e não da maioria parlamentar, de forma mais feliz do que aqueles, soube prescindir do apoio maioria e governar sem ela, bastando-lhe a confiança do Assim graças a um de fatores de toda ordem, econôniicos, sociais e culturais, as monarquias germânicas conservarão a de autênticas Monarquias até o advento da República. Dessa forma a teoria das relações o e as Câmaras é em todo o período, por doutrinas bastante peculiares e específicas desses

reinados sobre a e a popular, embora

revestidas da de teoria geral. a sua Teoria Geral

do Estado, torna-se um dos mais resolutos adversários do princípio

da Separação dos Poderes tal como entendido doutrina liberal clássica, buscando demonstrar a unidade da soberania e do seu conteúdo, o poder estatal, admitida pela maioria da doutrina, desde a

escola e que por se impor de fato, mesmo

naqueles países em que se afirmar o princípio da Separação dos Poderes. Como teria ocorrido com a Constituição

B Op. cit., p. 720.

francesa de 1791, que, afirmasse tal princípio, teria permitido que, de fato, a soberania fosse integralmente pela Câmara de representantes. Os Estados alemães encontravam-se fundados sob o Princípio Monárquico: a totalidade do poder estatal, portanto, pertencia ao Rei, já que nos Estados modernos, desaparecida a forma oligárquica, a enquanto totalidade do poder estatal, pertenceria seja ao povo, nas Repúblicas, seja à pessoa física do Rei, nas Monarquias. Na Monarquia Constitucional, como na Absoluta, o Rei poderia querer em nome do Estado, com a diferença básica de que primeira ele apenas poderia tudo querer, pois nela se o seria co-partícipe do Rei poder estatal, ele seria, no entanto, um fator limitador do poder do Rei. E seria precisamente no de limites que o próprio

Monarca teria se imposto que se o regime

Coiistitucioiial. Ele pressuporia a divisão dos Poderes, princípio logicamente inadmissível, tampouco acarretaria, nas Monarquias alemãs, a ao Rei, de uma parcela do Poder estatal que apenas ele anteriormente possuía, para investi-la em um outro órgão, o da representação popular. Nas Monarquias alemãs, a outorga da Coiistituição foi tomada como à declaração do Rei de que a sua só deveria ser considerada como vontade do Estado, quando se observassem, expressão de sua vontade, certas formalidades, como o aval ministerial ou a consulta às Câmaras para a legislação Reduzindo a transformação da Monarquia Absoluta em às formas

lecidas do exercício do Poder público, cuja fruição integral o Rei conservaria, a teoria gerinânica buscou exorcizar da Monarquia limitada dos Estados alemães os dois princípios básicos sobre os

quais o se apoiava: a sobe do povo e a

Separação dos Poderes, em seu clássico.

A soberania do povo, para Bornhak, o poderia ser, na sequer concebida, pois seria expressão e

O Poder Soberano só poderia, de fato, pertencer a uma pessoa e como afirmam Seydel e Georg Meyer, o povo não é uma pessoa, é o objeto vivo do Poder estatal e não o seu O Estado supõe um sujeito do Poder, que é o Rei. e um duplo objeto desse Poder, o qual compreende um povo localizado so re um determinado território, eis os únicos elementos do Estado. Nesses

BORNHAK. T. I , 134-135, apud

.

Op. cit.,

p. 734.

Op. cit., p. 734.

elementos, apenas o Rei é uma pess a, portanto, apenas ele pode ser o titular da soberania: observa, porém, Georg Meyer, registra é necessário que não nos deixemos enganar sobre a absorção desses direitos do Monarca sobre a população e sobre o território. Anteriormente, as relações do Rei com tais elementos revestiam-se da forma patrimonial do Direito Privado. Na etapa do Direito alemão de então, não mais os súditos considerariam o Rei como estando acima do Estado; ele não é o senhor do Estado, mas órgão localizado em seu vértice, ele está no Estado, dentro dele. contudo, se ele exerce o Poder do Estado, é em virtude de um direito próprio, não em representação de uma outra suposta pessoa, como teria ocorrido com os onarcas dos países que admitiam o princípio da soberania popular.

No organismo da Constitucional, entanto, admite-se um órgão de popular, o Landtag que, seria um Volksvertretung, pois vantajoso em dado momento histórico admitir que os governados participassem, em certa medida, do Governo. Essa participação seria justificada apenas por motivos de ordem prática, porquanto se asseguraria, por seu intermédio, uma maior impessoalidade e objetividade ao Governo real, abrigando o interesse público dos eventuais caprichos, do ou mesmo da virtual incapacidade da pessoa do Soberano. Também para facilitar o exercício do Governo e visando consecução de uma submissão mais perfeita dos súditos, acreditou-se ser aconselhável que esses mesmos súditos fossem chamados a exercer alguma influência sobre a formação da vontade soberana. Encontraríamos, assim, como fundamento da Volksvertretung, meros motivos políticos, mas não a exigência de um princípio O objetivo político, diz Bornhak, é suficiente para a jurídica de uma instituição. E foi exclusivamente para responder a tais fins políticos que o Monarca Constituinte criou o Landtag, a Volksvertretung, e assim, portanto, seria diretamente da como um direito constitucional e especificamente a atribuído, que a Representação

No documento A SANÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO (1) (páginas 154-166)