Decisões apelativas ou de constitucionalidade provisória

A decisão apelativa, como ressaltado anteriormente231, embora seja de rejeição de inconstitucionalidade, encontra-se, nas palavras de Jorge Miranda, em “zona de fronteira” com as decisões limitativas232

, motivo pelo qual será examinada no presente tópico.

Representa a decisão apelativa mais um tipo de sentença intermédia, através da qual o Tribunal reconhece a norma como “ainda constitucional”, ao tempo em que anuncia “a eventual conversão desse estado de constitucionalidade imperfeita numa situação de completa inconstitucionalidade”233

.

Recebe várias denominações, como, na Itália, decisões de “constitucionalidade provisória”, de “rejeição com reserva de acolhimento” ou “ainda não inconstitucional” e, na Alemanha, “declaração de norma ainda constitucional, mas em trânsito para inconstitucionalidade”, “norma tendente à inconstitucionalidade”234

.

231

Ver item 2.1.

232

MIRANDA, Jorge. Os tipos de decisões na fiscalização da constitucionalidade. Separata de Estudos em homenagem ao Professor Inocêncio Galvão Telles, v. 1, 2002. Coimbra: Almedina. 2002. p. 801-802.

233

MENDES, Gilmar Ferreira. O apelo ao legislador (Appellentsheidung) na práxis da Corte Constitucional Federal Alemã. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. l. XXXIII. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 279-281.

234

MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica Editora. 1999. p. 676 e MORAIS, Carlos Blanco

Embora coexistam dois juízos, o de não inconstitucionalidade atual e de necessidade de nova normação ou de inconstitucionalidade no futuro, prevalece o primeiro, por ser juridicamente eficaz235

. Isso porque, quando do julgamento, não se pode precisar o momento exato em que se efetivará essa inconstitucionalidade, nem mesmo com o decurso do prazo eventualmente fixado para atuação do legislador, pois não há inconstitucionalidade submetida a termo ou condição suspensiva236

.

Trata-se, então, de peculiar sentença de rejeição da inconstitucionalidade237 , adequada para atuar em situações imperfeitas, advertindo, em seus fundamentos, as deficiências da norma impugnada e a necessidade de sua substituição, derrogação ou complementação238

. Essas situações imperfeitas, em processo de inconstitucionalização, podem decorrer de mudanças das relações jurídicas ou fáticas, pelo descumprimento do dever constitucional de legislar e pela falta de evidências de inconstitucionalidade239

.

O Supremo Tribunal Federal, no HC 70514-6/RS, reconheceu a constitucionalidade provisória da norma que concede prazo processual em dobro para a Defensoria Pública até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, parte adversa na ação penal pública240

. Entretanto, não houve uma recomendação ao legislador

Destaca-se, no Tribunal Constitucional alemão, um exemplo, já referido241_{, típico de} mudança das relações fáticas, em virtude de significativa alteração da estrutura demográfica das unidades federadas entre a divisão dos distritos eleitorais, realizada em 1949, e a lei eleitoral de setembro de 1961. Decidiu-se, em maio de 1963, que tal situação não podia ser constatada na data da promulgação da lei, em 1961, para conclamar o legislador a empreender de. Justiça Constitucional. Tomo II. O direito do contencioso constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p. 327-329.

235

MIRANDA, Jorge. Os tipos de decisões na fiscalização da constitucionalidade. Separata de Estudos em homenagem ao Professor Inocêncio Galvão Telles, v. 1, 2002. Coimbra: Almedina. 2002. p. 818-819.

236

MIRANDA, loc. cit.; e MENDES, Gilmar Ferreira. O apelo ao legislador (Appellentsheidung) na práxis da Corte Constitucional Federal Alemã. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. l. XXXIII. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 296-301.

237

MENDES, op. cit., p. 296.

238

Idem.

239

Gilmar Mendes traz exemplos desses tipos de decisões apelativas, como: a) em virtude de mudanças fáticas ou jurídicas, o da divisão dos distritos eleitorais; da pensão previdenciária em virtude da morte do cônjuge do sexo feminino; da tributação do transporte de carga de longa distância; b) em virtude da inadimplência de dever constitucional de legislar, a revogação do estatuto da ocupação e o da igualdade dos filhos havidos fora do casamento. Ibidem, p. 281-295.

240

STF – Tribunal Pleno – HC 70514-6/RS. Rel. Min. Sydney Sanches, j. em 23.03.1994. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=72491. Acesso em: 01 set. 2016.

241

medidas necessárias à modificação dos distritos eleitorais, para reduzir a discrepância existente para patamares toleráveis, o que foi efetivado em fevereiro de 1964242

. Em que pese não haver obrigatoriedade243

de o legislador solucionar o potencial vício da norma, além da possibilidade de prorrogação do prazo fixado, após seu decurso ou mesmo a mudança da situação fática ou jurídica advertida na decisão apelativa, possível a provocação do Judiciário para reavaliar a norma impugnada e proferir nova decisão244

.

Não se pode esquecer que há quem também denomine como apelativa a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, pois ali também costuma haver recomendação ao legislador245

, o que acaba dificultando traçar uma precisa distinção entre tais decisões.

Todavia, observa-se que, na declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, há um juízo de desvalor, acolhimento da inconstitucionalidade, enquanto que a decisão apelativa configura uma sentença de rejeição.

Também não é despiciendo diferenciar a decisão apelativa da limitativa com modulação pro futuro, onde também pode haver componente apelativo, uma vez que a primeira é de rejeição, e a última é de acolhimento com seus efeitos temporais postergados.

Interessante observar novamente que, no RE 197.917-8/SP, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da norma municipal com modulação pro futuro, para o legislador adequar, para a próxima legislatura, o número de Vereadores do Município de Mira Estrela, observada a proporcionalidade com sua população, por força do art. 29, IV, Constituição Federal de 1988.

O voto vista do Min. Gilmar Mendes cita o exemplo da decisão apelativa do Tribunal alemão sobre a divisão dos distritos eleitorais, após destacar que “o 'apelo ao legislador' e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão muito próximos do prisma conceitual ou ontológico”246

.

242

MENDES, Gilmar Ferreira. O apelo ao legislador (Appellentsheidung) na práxis da Corte Constitucional Federal Alemã. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. l. XXXIII. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 282-283.

243

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1018.

244

MENDES, op. cit., p. 298-301.

245

Vista no item anterior 2.3.3.

246

“Não há negar, ademais, que aceita a ideia da situação 'ainda constitucional, deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento, fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, o 'apelo ao legislador' e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão muito próximos do prisma conceitual ou ontológico”. Voto Vista do Min. Gilmar Mendes, p.

Independentemente de ocorrerem no futuro, seja a inconstitucionalidade na decisão apelativa, sejam os efeitos temporais na modulação pro futuro, os respectivos juízos de rejeição e acolhimento poderão traçar a distinção entre esses dois tipos de decisão.

Na prática, a recomendação/determinação para que o legislador regule certa matéria, com ou sem prazo, pode ocorrer em diversos tipos de sentenças, desde as simples de rejeição, interpretação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e até as de acolhimento, inclusive com modulação pro futuro247

. Todavia, a simples existência desse elemento, recomendação/determinação, não caracteriza a decisão no conceito de apelativa em sentido estrito.

Assim, importante para a sistematização do presente estudo no sentido de considerar decisão apelativa apenas a declaração de norma ainda constitucional, mas em trânsito para inconstitucionalidade e não toda e qualquer decisão que contenha um “apelo ao legislador”.