CAPÍTULO 7 – RESUMO DO PROCEDIMENTO
7.2 Defesa do executado perante o Poder Judiciário
A fase executiva não está preordenada à discussão e declaração do direito, já devidamente certificado. Sua função concentra-se na realização material da obrigação não cumprida voluntariamente. De lege ferenda, compete ao agente de execução forçar o deslocamento de bens do patrimônio do executado para o do exequente. O agente de execução invade a esfera patrimonial do devedor para de lá extrair o bem ou o valor com o qual se dará o cumprimento forçado da prestação, a fim de satisfazer o direito do credor.
O fato de a fase executiva não se endereçar a um acertamento, mas tão somente à realização material do direito, não significa que o devedor será privado de um meio de defesa contra os atos executivos os quais atinjam seu patrimônio. Poderá o devedor discutir questões
438 NALINI, José Renato. Execução não é a solução! Disponível em:
processuais e substanciais, sempre visando neutralizar os atos de execução ou, eventualmente, até o próprio direito a executar, fazendo-o perante o Poder Judiciário.
Considerando a partilha da função jurisdicional executiva proposta, ou seja, o contraditório fica reservado ao juiz estatal e os demais procedimentos, ao agente de execução, com quem permanecerão os autos do processo de execução – caso não sejam eletrônicos –, para que o Poder Judiciário seja provocado para decidir questões surgidas contra a execução que se desenvolva de forma injusta ou ilegal, deverá o devedor distribuir uma ação autônoma, qualidade sempre reservada aos embargos do devedor.439
Assim, a sistemática proposta em nada altera a previsão e procedimento dos embargos do devedor, que devem ser distribuídos independentemente de penhora ou outra forma de segurança do juízo, no prazo de 15 dias, cuja contagem do termo inicial dá-se a partir da citação da execução – doravante a ser realizada pelo agente de execução. Convém salientar que os embargos não têm efeito suspensivo da execução, mas eventual suspensão pode ser requerida pelo devedor e determinada pelo Magistrado diante da existência de graves danos ou de difícil reparação, e mediante caução suficiente para garantia do juízo.
Todo o regramento dos embargos da execução permanece o mesmo, lembrando que nem mesmo os fundamentos foram alterados pelo Projeto de Lei nº 8046/2010: “I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; II - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa; V - qualquer matéria que lhe seria licito deduzir como defesa em processo de conhecimento”.
439 Em verdade, partindo do pressuposto de que a reação contra a execução contém em si uma pretensão destinada a retificar os atos executivos ou extinguir a obrigação a executar, sempre se considerou que esse pedido de tutela jurídica fosse veiculado através de ação autônoma – embargos do devedor. De acordo com Sérgio Shimura, o princípio do contraditório está presente no processo executivo, mas sob um enfoque eventual. O executado é citado para cumprir a sua obrigação, e não para se defender. O devedor pode opor embargos, que são um processo incidental de conhecimento, que corre em apartado e não nos autos da execução. SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Método, 2005. p.28. No mesmo sentido: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 2001. p.84; Idem, O novo perfil dos embargos à execução. In: CARNEIRO, Athos Gusmão; CALMON, Petrônio (Coord.). Bases científicas para um renovado direito
processual. Salvador: JusPodivm, 2009. p.825. Se o atual sistema prevê um contraditório eventual e apartado do
processo executivo, não se vislumbra maiores dificuldades na compreensão da proposta de partilha das atividades executivas. O jurisdicionado continuará a socorrer-se do Poder Judiciário diante da lesão ou ameaça de direito ocorrida na execução processada no tabelionato de protesto por intermédio dos embargos do devedor – ação de conhecimento específica para tanto.
Por outro lado, a Lei nº 11.232/2005 retirou a natureza jurídica de ação da oposição do devedor contra a execução injusta e ilegal, passando a prever que a reação do executado ao cumprimento de sentença dar-se-ia por meio do incidente processual de impugnação, a ser apresentado em 15 dias contados a partir da intimação válida da penhora e avaliação.
No entanto, o projeto de lei apresentado e já aprovado pelo Senado Federal para um novo Código de Processo Civil elimina a necessidade de penhora prévia e avaliação de bens para a apresentação de tal impugnação, permitindo que essa defesa possa ser apresentada dentro do prazo para pagamento voluntário, nos próprios autos.
Com a intenção de aproveitar ao máximo as estruturas existentes e especialmente aquelas que vêm apresentando resultado satisfatório, no cumprimento de sentença a expedição da certidão ao tabelião de protesto, demonstrando a certeza, liquidez e exigibilidade do título – documento indispensável para o início dos atos executivos – respeitará o prazo para o cumprimento voluntário e, consequentemente, da impugnação, cujos fundamentos estão previstos no artigo 511 do Projeto de Lei aprovado pelo Senado Federal, ora em trâmite na Câmara Federal, de nº 4086/2010. Em relação ao Código vigente, não há alteração digna de nota nessa parte, exceto a já comentada questão relacionada à penhora, que deixou de ser condição de procedibilidade.
Não há que se falar em suspensão ex lege do andamento do processo, ficando a critério do juiz a atribuição de efeito suspensivo, o qual deve levar em conta a relevância dos fundamentos da impugnação e a possibilidade do prosseguimento causar grave dano ou de difícil reparação ao devedor. A princípio, portanto, a execução prosseguirá regularmente e questões relativas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos, poderão ser questionadas por reclamação dirigida ao juiz da execução, de lege ferenda, e não mais nos próprios autos, conforme Projeto de Lei comentado.
Outros dois novos incidentes surgem em razão da nova sistemática, quais sejam, i) as reclamações contra atos e decisões do agente de execução e ii) as suscitações de dúvidas formuladas pelos próprios agentes de execução. Ambos os incidentes devem ser encaminhados preferencialmente por via eletrônica para o juiz de execução, evitando-se translado de peças. O juiz exercerá verdadeira atividade correcional (e não jurisdicional) ao julgá-las, de modo que serão irrecorríveis.
Para tanto, é necessário que o CNJ e os tribunais estabeleçam um canal de comunicação entre os dois entes da execução. Deve haver um meio ágil e desburocratizado para resolver questões executivas. Portugal desenvolveu um site de comunicação entre os mandatários, os agentes de execução e os juízes de execução, para decisões de requerimentos ou dúvidas suscitadas.440
Requerimentos de outra natureza, tais como desconsideração da personalidade jurídica, invasão de domicílio, penhora de bem de família, de cotas societárias, entre outros, e que não podem ser decididos pelo agente de execução, serão endereçados ao tabelião, que então encaminhará a questão para decisão do juiz de execução.
O juiz de execução não deve ser provocado indevidamente. Quando for manifestamente injustificado o pedido de sua intervenção, o juiz pode aplicar multa àquele que a requereu. Em se tratando de agentes de execução, o juiz pode notificar o órgão de competência disciplinar – corregedorias estaduais – para que sejam tomadas providências. O Estado deve delegar funções ao agente de execução e esperar que ele tenha condições de praticá-las com independência e imparcialidade.
Por fim, dois pontos devem ser analisados: a sobrevida da exceção de pré- executividade e a oportunidade da apresentação de eventual defesa heterotópica. Parece que a exceção de pré-executividade perde sua função. Tal construção pretoriana estava, inicialmente, i) restrita às questões de ordem pública por não parecer razoável que o devedor sofresse constrição patrimonial, ou pior, fosse impedido de se defender por não possuir bens passíveis de penhora, quando as matérias alegadas deveriam ter sido declaradas de ofício pelo Juízo. Em uma segunda fase, ii) passou a ser aceita também nos casos que diziam respeito ao direito material subjacente à execução, desde que não fosse necessária qualquer instrução probatória para a demonstração do alegado.441-442
440 Disponível em: <https://citius.tribunaisnet.mj.pt/habilus/myhabilus/login.aspx>. Acesso em: 8 mar. 2012. 441 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Nova execução de títulos judiciais e sua impugnação. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da nova execução, 3: de títulos judiciais, Lei 11.232/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.451-2; Idem, O controle dos atos executivos e efetividade da execução. In: Revista Jurídica, ano 46, n. 253, p. 5-24. Porto Alegre: Síntese, 1998; TALAMINI, Eduardo. A Objeção na Execução (“Exceção de Pré-Executividade”) e as Leis de Reforma do Código de Processo Civil. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos et al. (Coord.). Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.578; SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer.
A exceção de pré-executividade, no entanto, parece não mais ser aplicável já que a penhora deixou de ser uma condição legal para a defesa do executado – embargos do devedor, conforme sistemática atual e impugnação, pelo Projeto de Lei para o Novo Código de Processo Civil. Além disso, de lege ferenda, o processo de execução não mais correrá perante o Poder Judiciário, de forma que não caberá mais uma forma de defesa endoprocessual. Matérias de ordem pública podem ser alegadas a qualquer momento via reclamação – que nada mais é que simples petição – ou no momento oportuno via embargos.
E quanto às defesas heterotópicas? Esse é o nome que parte da doutrina dá às ações autônomas ajuizadas com o fim de discutir o título executivo ou o direito a executar, tais como a ação de invalidade do título, de inexistência da relação jurídica, entre outras. Trata-se de meio de defesa estranho ao procedimento executivo, mas que se revela prejudicial à pretensão executiva em si, conforme previsão do artigo 585, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil vigente.443
A autora só entende legítima a ação heterotópica distribuída dentro do prazo para embargos. Ela publicou um recente artigo elogiando a proposta de limitação temporal da defesa heterotópica como forma de reação do devedor apresentada no projeto original do novo Código de Processo Civil, sob no 166/2010, e criticando sua posterior eliminação no projeto aprovado pelo Senado Federal, sob nº 8046/2010, em trâmite perante a Câmara Federal.444
Paulo Hoffman vem questionando se seria o executado um litigante diferenciado, uma vez que todos os demais têm responsabilidades e ônus, cujo não atendimento implica em sérias consequências, inclusive perda de seus direitos. O trabalhador deve ingressar com a
Breves considerações sobre a imperiosa ampliação da admissibilidade da objeção de pré-executividade. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos et al. (Coord.). Execução Civil: Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.572.
442 De forma bem detalhada, no que diz respeito às diversas hipóteses de cabimento da exceção de pré- executividade: MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré- executividade. São Paulo: Saraiva, 2000. p.73 e segs.
443 O teor desse parágrafo não foi alterado nem no projeto de lei original para um novo Código de Processo Civil, cujo artigo recebeu o nº 710, nem no projeto aprovado pelo Senado Federal, e em trâmite na Câmara dos Deputados, cujo artigo recebeu o nº 743.
444 RIBEIRO, Flávia Pereira. A limitação temporal da defesa heterotópica como forma de reação do devedor na execução de títulos extrajudiciais. In: ROSSI, Fernando; RAMOS, Glauco Gumerato; GUEDES, Jefferson Carús; DELFINO, Lúcio; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro (Coords.). O futuro do processo civil: uma análise crítica ao Projeto do Novo CPC. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p.201 e segs.
competente reclamação trabalhista no prazo prescricional de 2 anos após a extinção do contrato laboral; o alimentando tem igual prazo para ajuizar a execução dos alimentos não pagos; o interessado em retirar do ordenamento jurídico uma sentença transitada em julgado em razão de algum vício tem o mesmo prazo de 2 anos para ajuizar a ação rescisória; o locatário de imóvel comercial conta com prazo específico para a ação renovatória – um ano a seis meses antes do fim do contrato; o réu de qualquer ação cognitiva tem o prazo peremptório de 15 dias para contestar o pedido inicial; entre outros.445
Se todos os jurisdicionados devem, no processo, praticar determinados atos em específico prazo de tempo e, se ficarem inertes, sofrem consequências danosas, qual a razão do mesmo tratamento não ser dispensado ao executado? Ao devedor concedem-se diversas oportunidades, já que, caso perca o prazo para embargos do devedor, ainda lhe será facultado outro meio de defesa. Nem mesmo ao credor é concedido tal benefício, pois contra ele o decurso do prazo também é implacável. Hoffman questiona se haveria coerência nesse sistema processual.446
A comissão original que elaborou o projeto de lei para um novo Código de Processo Civil sugeriu uma forma de evitar que o executado desidioso tivesse nova oportunidade para discutir a obrigação. O Projeto de Lei nº 166/2010, em seu artigo 839, parágrafo 2º, previa que: “A ausência de embargos obsta a propositura de ação autônoma do devedor contra o credor para discutir o crédito.”
Humberto Theodoro Júnior publicou artigo questionando a juridicidade (e constitucionalidade) da referida proposta do projeto447, razão pela qual, muito provavelmente,
445 HOFFMAN, Paulo. Consequências da perda do prazo para interposição dos embargos à execução. Será o executado o único litigante diferenciada de todos os demais? In: SANTOS, Ernane Fidélis dos et al. (Coord.).
Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 678-9. 446 Ibid, p.679-80.
447 “4. Defeito Gravíssimo Ocorrido na Disciplina do Processo de Execução. Por fim, para não aumentar exageradamente, por ora, a exposição das imperfeições do Projeto, há uma que merece ser destacada pela gravidade que encerra. Trata-se do art. 839, §2°, onde se acha, data vênia, uma verdadeira barbaridade, que atinge as raias da inconstitucionalidade. Ali simplesmente se cassa o direito de ação (direito de acesso à justiça) àquele que não embargar a execução nos quinze dias da lei. Afirma-se textualmente. A ausência de embargos obsta à propositura de ação autônoma do devedor contra o credor para discutir o crédito. Fui o encarregado de rever a linguagem final do livro relativo ao Processo de Execução; e para o § 2º do art. 839 sugeri o seguinte texto: A intempestividade dos embargos não obsta o prosseguimento da ação do devedor contra o credor através de procedimento autônomo, observando-se o disposto no art. 738, § 1º. No entanto, por razões não explicadas, a conclusão do anteprojeto inseriu, no referido parágrafo, texto de sentido justamente contrário à
o texto do Projeto de Lei aprovado pelo Senado Federal, sob nº 8046/2010, em trâmite na Câmara dos Deputados, retirou da sua redação final o mencionado parágrafo.
Data máxima vênia, deve-se quebrar paradigmas e pensar em uma reconstrução dogmática, necessária para eliminar entraves, injustiças e desigualdades de tratamento. A comissão do projeto original foi extremamente corajosa e prática ao encontrar uma solução talvez pouco jurídica – e sistemática –, mas efetiva.
minha sugestão, que era, aliás, de mero aprimoramento redacional, de um dispositivo que já se achava tranquilamente assentado, quanto ao seu conteúdo, tanto na doutrina como na jurisprudência. Como ficou, o dispositivo atenta, de forma sumária e radical, contra o direito da parte de ver apreciado seu direito em juízo, sem nunca tê-lo submetido a julgamento do Poder Judiciário. É importante lembrar que os embargos não são simples resistência do réu a pedido do autor. São uma ação de conhecimento que o devedor pode ou não manejar, segundo suas conveniências pessoais. Além do mais, são os embargos apenas uma das ações de que o devedor pode lançar mão, e nunca uma única via de que se possa valer o litigante para obter o acertamento de sua eventual controvérsia com o credor. Enquanto não prescrita a pretensão do devedor, não pode a lei processual privá-lo do direito fundamental de postular a tutela jurisdicional de cognição. Daí porque, à luz da garantia constitucional, não pode a ausência da ação de embargos representar a perda de um direito fundamental, como é o direito de ação que nunca chegou a ser exercitado, e que sequer foi transformado em objeto de solução dentro do processo de execução. É por demais sabido que o processo de execução não é palco de acertamento de controvérsia alguma quanto à existência ou inexistência do direito do credor ou da obrigação do devedor. Ele se sustenta apenas na existência de um documento que – mesmo sem o prévio acertamento judicial – a lei considera suficiente para a prática de atos forçados de pagamento. Como, então, perder o direito de discutir uma questão não trazida a juízo em momento algum? O próprio Projeto reconhece a autonomia da execução perante as ações de impugnação ao crédito constante do título executivo, segundo o disposto no § 1° de seu art. 710, in verbis: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante de título executivo não inibe o credor de promover- lhe a execução. É ainda de ressaltar que a incongruência do anteprojeto não é apenas com a garantia constitucional do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV). Há contradição interna com a parte geral do próprio anteprojeto, onde se acha solenemente proclamado que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição (art. 1°). E não por outra razão que, repetindo o disposto no art. 5º, XXXV, da CF, o Projeto proclama que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Está, portanto, em contradição com esse enunciado fundamental, que o anteprojeto incorporou de maneira expressa, o estranho e injustificável preceito do § 2° de seu art. 839”. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Primeiras observações sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 36, maio-jun. 2010. Porto Alegre: Magister. p.5-11.