Os primeiros registros históricos envolvendo a proteção dos direitos de autor, assim compreendidos como aqueles direitos outorgados ao criador sobre a obra ou a criação que exteriorizou, podendo usá-la e gozá-la conforme lhe parecer melhor, são relativamente recentes.
A esse respeito, afirma-se que a descoberta da imprensa, em 1436, é o ponto de partida da ideia de proteção dos direitos autorais, pois a partir desse momento sentiu-se a necessidade de proteção dos textos literários diante da concorrência entre os editores, impedindo-se que as matérias, artigos e demais produções literárias fossem reproduzidas por outros veículos de comunicação134. Denota-se, pois, que a proteção conferida aos direitos dos autores nessa fase histórica possuía um viés essencialmente patrimonialista, preocupando-se mais com o mercado editorial e com os seus reflexos na concorrência do que propriamente com a figura do autor.
Quase 300 anos após a concepção de uma primeira proteção aos direitos autorais, foi promulgada a primeira lei específica sobre o tema na Inglaterra, no ano de 1710, sendo que a essência do Copyright Act então aprovado era a de um ato de
estímulo à cultura, conferindo aos autores e compradores o direito às cópias de seus livros por um tempo determinado135.
Ainda mantendo a sua essência precipuamente patrimonial, essa legislação possibilitava, por exemplo, que houvesse indenização pelo uso indevido de sua obra literária ou que fosse aplicada ao contrafator uma multa, sem prejuízo da perda dos livros contrafeitos136, tendo essa legislação inspirado, em certa medida, as legislações estaduais americanas sobre direitos autorais, especialmente as leis de
Massachusetts, New Hampshire e Rodhe Island, todas em 1783, e da Carolina do
Norte, em 1784137, bem como a primeira lei federal americana sobre o tema, datada
de 1790 (Federal Copyright Act), que, em sintonia com a Constituição dos Estados Unidos de 1787, já contemplava a proteção autoral e a exclusividade sobre os escritos por tempo determinado138.
O direito autoral, contudo, ganhou grande relevo a partir da Revolução Francesa, especialmente porque, por meio de dois decretos da Assembleia Constituinte da Revolução, passou-se a assegurar aos autores o direito sobre a representação de suas obras e também a proteger das reproduções desautorizadas as obras musicais e artísticas139. Além disso, sublinhe-se que a Revolução Francesa, além de reafirmar a proteção do direito autoral como uma manifestação do direito de propriedade, permitiu que se desenvolvesse, dentro da ideia de liberdade, o reconhecimento de que os direitos de autor tinham um conteúdo de natureza moral, vinculado umbilicalmente ao próprio autor, representando a manifestação de seu pensamento e de suas ideias, bem como dos significados políticos, ideológicos, sociais ou ficcionais representados140.
Merece destaque, ainda, a Convenção de Berna para a proteção das obras literárias e artísticas, de 1886, momento em que diversas potências europeias se reuniram para elaborar os principais fundamentos de uma legislação base sobre o
135 ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Migalhas, 2014. p. 50. 136 NETTO, José Carlos Costa. Direito autoral... p. 55.
137 PIMENTA, Eduardo. Princípios de direitos autorais: um século de proteção autoral no Brasil – 1898-1998. Livro I. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 6.
138 ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor... p. 51. 139 NETTO, José Carlos Costa. Direito autoral... p. 56. 140 ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor... p. 51.
tema, contendo princípios gerais e uniformes que deveriam ser observados pelos legisladores e intérpretes locais.
No Brasil, a primeira legislação que tratou do tema relacionado aos direitos autorais tendo como base os princípios gerais estabelecidos na Convenção de Berna foi a Lei Medeiros de Albuquerque de 1898, mas, em razão de sua completude e abrangência, o Código Civil de 1916 foi o mais importante marco regulatório sobre a questão nesse momento histórico, ainda que inspirado pelos ideais liberais que não permitiam cogitar, por exemplo, de disposições legais que envolvessem a coercibilidade da vontade humana e inconversibilidade das obrigações em perdas e danos.
Em 1973 foi editada a primeira lei brasileira unicamente destinada a proteção dos direitos autorais, que era significativamente mais detalhada e evoluída em relação a disciplina anterior, especialmente ao reconhecer, ainda que em situações específicas, o direito do criador de impedir a veiculação e uso indevido de sua obra por terceiros, sem prejuízo da devida reparação.
Contudo, especialmente após os grandes avanços tecnológicos observados nas últimas décadas e também em virtude da mais contemporânea percepção de que os direitos intelectuais, além de propriedade e de liberdade, são mercadorias especiais suscetíveis de reprodução e comercialização, superando-se a ideia de que seriam meramente criações do espírito com finalidades estéticas e de entretenimento141, sentiu-se a necessidade de aprimorar e atualizar a legislação de direitos autorais, adequando-a a essas novas realidades, de modo que, em 1998, foi aprovada e entrou em vigor a vigente Lei de Direitos Autorais – LDA.
É de bom alvitre destacar, ainda, que mais modernamente tem se compreendido que o direito autoral é também uma forma de manifestação e de reafirmação do direito fundamental à cultura, especialmente porque, ao conferir proteção às criações intelectuais em sentido amplo, também se tutela a liberdade de expressão e de comunicação, permite-se a fiscalização, pelo autor, do conteúdo
cultural colocado à disposição do público, protege-se o patrimônio histórico (inclusive sob a perspectiva das obras arquitetônicas). A própria temporariedade de proteção dos direitos de autor, por outro lado, permite a disseminação e a renovação periódica do acesso à cultura pela população.
Isso explica, como leciona José de Oliveira Ascenção, a “ampliação incessante do conteúdo e meios de defesa do direito de autor, muito longe do privilégio de impressão de escritos que esteve na sua origem”, na medida em que, assinala ele, o direito de autor estimula a criação e o direito de acesso à cultura estimularia a difusão, a despeito da existência de zonas de conflito entre ambos142.
Dito isso, registre-se que, assim como as patentes e os desenhos industriais, somente as pessoas físicas podem ser autoras de criações protegidas por direito autoral, tais como obras literárias, científicas, fonográficas, cinematográficas e publicitárias. Isso porque, evidentemente, em se tratando de uma criação e concepção da mente humana, não é concebível a criação da obra intelectual pela pessoa jurídica, ressalvada, contudo, a possibilidade de as empresas, associações e órgãos governamentais serem as titulares dos direitos patrimoniais sobre a criação, cabendo-lhes explorar comercialmente o fruto da atividade intelectual materializada.
Nesse ponto, o próprio conceito de autor confirma a regra de que somente pessoas físicas podem ser criadoras de obras juridicamente tuteláveis por direito autoral, pois, como bem assinala, novamente, Eliane Yachouh Abrão: “Autor é aquele que une, na linguagem moderna, inspiração (ideia) e boa dose de transpiração (trabalho), no esforço físico e mental de produzir a base corpórea de sua criação intelectual”143.
A premissa segundo a qual a criação os direitos autorais somente podem ser objeto de criação pela pessoa humana se reflete na incorporação desses direitos à própria personalidade do autor, especialmente no tocante aos direitos morais do autor.
142 ASCENÇÃO, José de Oliveira. Direito fundamental de acesso à cultura e direito intelectual in Direito de autor e direitos
fundamentais. Coord: Manoel Joaquim Pereira dos Santos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 11.
No ponto, lecionam Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho:
No que tange aos direitos autorais, a melhor doutrina reconhece-lhes caráter híbrido: direito da personalidade – pelo atributo moral – e direito patrimonial – quanto ao proveito econômico da obra. O elemento moral é a expressão do espírito criador da pessoa; manifesta-se com a criação da obra. O elemento patrimonial consiste na retribuição econômica pela produção intelectual, ou seja, na participação do autor nos proventos que da obra de engenho possam advir; surge com a inscrição da obra em um corpus mechanicum e a comunicação dela ao público. Mais tais aspectos não são isolados, se cientificamente considerados: integram-se, unem-se, completam- se. Na integração desses direitos é que se acha a unidade da categoria; facetas da mesma realidade são, por natureza, incindíveis144.
Demais disso, o fato de os direitos autorais serem, especialmente em seu aspecto moral, também um direito da personalidade serve de baliza e de orientação a produção legislativa e aos intérpretes, especialmente diante de situações de conflito que os envolvam.
Isso explica, por exemplo, a regra de hermenêutica contida na LDA, orientando a todos no sentido de que os negócios jurídicos envolvendo direitos autorais devem ser interpretados restritivamente. Significa dizer, por exemplo, que, concedida pelo criador uma autorização para explorar determinada obra cinematográfica em uma específica plataforma (um canal de televisão a cabo), não se pode daí extrair, por extensão ou analogia, que a autorização abrangeria também a exibição da referida obra em um canal de televisão aberta, já que é direito do autor, se quiser, autorizar terceiro a exibir a obra em canal de televisão aberta ou, até mesmo, sequer autorizar a veiculação nessa plataforma específica, por entender, exemplificativamente, que o seu trabalho deve ter circulação restrita e não deve atingir as grandes massas.
A propósito, em outra situação análoga já se decidiu que a autorização para comercializar, aos inscritos e presentes em um determinado evento, as mídias contendo a palestra proferida naquela ocasião não significa autorização do autor
144 BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas
para a comercialização do mesmo material a quem não havia feito a sua inscrição no referido evento145.
Noutro giro, nada obsta que a obra intelectual suscetível de proteção por direito autoral seja criada em regime de coautoria, contudo é relevante realizar a distinção entre coautoria da obra e colaboração ou participação no desenvolvimento ou confecção da obra.
A LDA adotou um critério de exclusão para que se faça essa diferenciação, pois diz, em seu artigo 15, §1º, que não é coautor aquele que “simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária, artística ou científica, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio”.
A doutrina, por sua vez, já se ocupou do tema sublinhando:
Nem toda participação de outras pessoas na realização de uma obra induz à co-autoria, em face do respectivo vulto. Com efeito, não se considera co-autor quem auxilia, simplesmente, o criador na realização da obra, com revisão ou atualização do seu contexto, ou com fiscalização ou direção da edição ou da apresentação no teatro, no cinema, na fotografia, na radiofusão ou outro processo de comunicação (parágrafo único). Não se alçam, pois, essas ações à condição de criação para nivelar-se o partícipe ao autor146.
Merece destaque, no ponto, o precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre o “Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa”, tendo se reconhecido que meros assistentes do autor, que atuaram como simples prestadores de serviços, não são coautores e, portanto, não fazem jus a indenização147, na mesma esteira de como já vinha se posicionando o Tribunal de Justiça de São Paulo148.
145 Apelação Cível nº 0199104-18.2010.8.26.0100, 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator
Desembargador Luiz Antonio Costa, julgado em 21.08.2013, disponível na internet em <www.tjsp.jus.br>, arquivo capturado em 18.05.2015.
146 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 36.
147 Recurso Especial nº 1.417.789/PR, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
publicado no DJe de 18.05.2015, disponível em <www.stj.jus.br>, arquivo capturado em 20.05.2015.
148 Apelação Cível nº 0078572-78.1997.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator
Desembargador Alexandre Moreira Germano, julgado em 23.02.1999, disponível na internet em <www.tjsp.jus.br>, arquivo capturado em 05.05.2015. Do julgado colhe-se o seguinte excerto: “A produção das capas, das ilustrações, das cartas, a revisão gráfica, a correção e até a edição, são aspectos complementares do trabalho produzido, o que pode ser feito por colaboradores, empregados, sócios, amigos do autor, técnicos, desenhistas etc., mas nenhuma destas tarefas auxiliares, por mais artísticas ou criativas que sejam, retira do autor a titularidade da obra intelectual”.
O rol de obras que, pela legislação brasileira, é suscetível de proteção pelo regime do direito autoral é significativamente amplo, abrangendo, exemplificativamente, todas as criações, desde que fixadas em algum suporte tangível (como um quadro) ou intangível (como uma peça teatral), tais como as obras literárias, artísticas ou científicas, as conferências e apresentações orais, as obras dramáticas ou dramático-musicais, as coreografias, as composições musicais, ainda que desprovidas de letras, as obras visuais e audiovisuais, incluindo as cinematográficas, as fotografias, gravuras, desenhos, ilustrações, pinturas e esculturas, os projetos, esboços ou obras plásticas de engenharia, arquitetura, geografia, topografia, paisagismo e cenografia, os programas de computador, bem como as adaptações, traduções ou transformações de obras originais que resultam em criação intelectual nova e, finalmente, as coletâneas, compilações, enciclopédias, dicionários e bases de dados que, em razão da seleção, organização ou disposição de conteúdo, igualmente configurem uma nova criação intelectual.
Afirmou-se, no parágrafo anterior, que a lista de matérias tratadas na lei é exemplificativa porque há obras suscetíveis de proteção pelo regime de direito autoral que não encontram, ao menos expressamente, guarida no rol elencado na legislação de regência. É o caso, por exemplo, das obras e peças publicitárias.
Embora não diga especificamente que a peça publicitária é uma obra protegida por direito autoral, Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias fornece conceito do qual se extrai essa conclusão. Diz ela que “as peças publicitárias consistem em manifestações criativas do intelecto humano” e, embora apresentem finalidade essencialmente comercial, “são expressões de arte, consubstanciando-se em retrato cultural, crítico ou descritivo do comportamento e senso estético do indivíduo em uma determinada sociedade, particularmente no mundo contemporâneo”149. Completa a autora, mais adiante:
A publicidade, enquanto criação artística, utiliza-se de uma língua específica. Ela “usa da palavra de uma maneira mágica, clamorosa”; apela para as emoções, fantasias, imagens e sátira. Como observam os franceses, “em realidade, a publicidade é claramente uma atividade de espírito que conduz a realizações concretas e muito
frequentemente artísticas”. A publicidade consiste, assim, em atividade que informa o consumidor sobre a existência de produtos e serviços com a finalidade de vendê-los, mas que, doutra senda, também encerra manifestação elaborada do intelecto humano em sons e imagens150.
A esse respeito, há um emblemático aresto do Superior Tribunal de Justiça que, além de reconhecer a natureza jurídica de obra protegida por direito autoral à uma criação publicitária, também reconheceu a existência de plágio do conceito publicitário no caso concreto, instituto típico e essencialmente vinculado ao regime dos direitos autorais, o que reforça a ideia de que tais obras são suscetíveis de proteção por essa via151.
Por outro lado, entendeu por bem o legislador igualmente fixar, de maneira negativa, o que não pode ser protegido por direitos autorais, destacando-se, nesse particular, as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos, os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios, formulários em branco, textos de normas jurídicas ou de decisões judiciais, as informações de uso comum como calendários, agendas, cadastros, os nomes e títulos isoladamente considerados, bem como o aproveitamento, com fim econômico, das ideias contidas nas obras.
Sublinhe-se que a lei também confere proteção ao título da obra intelectual, como componente indissociável desta, desde que seja original e inconfundível com obra do mesmo gênero. Portanto, o título do periódico, o nome do livro e a alcunha do programa humorístico são, igualmente, tutelados pela ordem jurídica que disciplina o direito autoral.
150 DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade... p. 38.
151 Recurso Especial nº 655.035/PR, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros,
publicado no DJe de 13.08.2007, disponível em <www.stj.jus.br>, arquivo capturado em 02.06.2015. Colhe-se do acórdão que: “A questão gravita em torno de duas obras intelectuais, muito semelhantes, criadas para campanha publicitária de uma marca de cerveja. Trata-se da expressão “A Cerveja Nota Dez”, junto com o numeral 10, representado pela junção de uma garrafa de cerveja, para formar o “1”, e uma tampinha com o rótulo do produto, para formar o “0””. Mais adiante, consignou-se que: “A campanha registrada pelo ora recorrente – expressão de sua criatividade e originalidade – merece proteção por parte do direito autoral, que resguarda direitos de ordem moral e patrimonial”. E, finalmente, reconheceu-se que: “Não se deve fazer a distinção, na obra, entre a expressão “A Cerveja Nota Dez” e a imagem formada pela garrafa e a tampinha, como fez o Tribunal de origem. O toque artístico é, justamente, a junção da expressão publicitária com a imagem formada pelos elementos do produto a ser comercializado. O trabalho deve ser visto como um todo, ainda que a expressão “nota dez” seja de uso popular”.
Aqui há, ressalte-se, uma claríssima zona de intersecção entre o direito autoral e os direitos relacionados aos sinais distintivos que já foram objeto de comentário anteriormente, tais como as marcas, nomes de empresa, títulos de estabelecimento e nomes de domínios na internet, pois, em última análise, são todos sinais identificadores de produtos, serviços ou atividades, de modo que é perfeitamente possível admitir a possibilidade de conflito entre eles, resolúvel, uma vez mais, pelos critérios da anterioridade da distintividade (ou, na forma da LDA, da originalidade).
De fato, a originalidade, nesse contexto, é conditio sine qua non para que se reconheça a proteção autoral sobre o título da obra intelectual, especialmente porque, sendo o direito de autor vinculado aos direitos da personalidade do criador, há, invariavelmente, uma proteção substancialmente mais abrangente do título da obra em relação àquela conferida, por exemplo, às marcas, não se devendo admitir a proteção, nesse particular, de expressões e de títulos banais, comuns, usuais e, assim, desprovidos de originalidade, como já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a inexistência de proteção da expressão Nada Será Como Antes152.
De outro lado, uma importante questão relacionada à temática dos direitos autorais diz respeito a diferença existente entre os direitos morais e os direitos patrimoniais do autor, o resulta em reflexos no modo de tutelar e no âmbito de proteção desses direitos.
Os direitos morais do autor são aqueles que estão umbilicalmente associados à personalidade do criador e que, por isso mesmo, são inalienáveis e irrenunciáveis. Quando se afirma existirem direitos morais, quer se reconhecer o direito unicamente conferido ao criador de reivindicar a autoria da obra, o direito de ter seu nome indicado como tal (direito à paternidade), o direito de não querer divulgar a obra (direito ao ineditismo), o direito de proteger a obra em relação a sua integridade, opondo-se a modificações ou atos que possam prejudicá-la ou atingir a reputação ou honra do próprio autor, o direito de modificar a obra a qualquer tempo, o direito de acesso a exemplar único e raro de sua própria, ainda que esteja legitimamente em
152 Apelação Cível nº 9136813-71.2006.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator
poder de outrem, para que possa preservá-la por meio de processo fotográfico, audiovisual ou semelhante (direito à memória) e, finalmente, o direito de retirar a obra de circulação ou de suspender a veiculação autorizada se a sua reputação ou imagem forem afrontadas, conforme expressamente prevê o artigo 24 da LDA.
Paralelamente aos direitos morais, há também os direitos patrimoniais que, a despeito de serem igualmente de titularidade do autor, são disponíveis, alienáveis e renunciáveis. Trata-se aqui do direito de exploração comercial da obra protegida por direito autoral.
Nesse diapasão, é direito do autor, portanto, utilizar, fruir e dispor da obra da