Inegavelmente, a redemocratização ocorrida na segunda metade dos anos 80 provocou uma série de reformas e modificações políticas, econômicas e sociais no Brasil e, consequentemente, no próprio perfil dos direitos de propriedade intelectual, sobretudo porque, no regime até então vigente, o mercado nacional era fechado às importações e, portanto, pouco ou nada receptivo às novas tecnologias advindas dos países desenvolvidos, de modo que a propriedade intelectual no Brasil
153 ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor... p. 124.
154 Apelação Cível nº 0169148-83.2012.8.26.0100, 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator
Desembargador Fábio Podestá, julgado em 16.04.2015, disponível na internet em <www.tjsp.jus.br>, arquivo capturado em 31.04.2015.
restringia-se, em síntese, às marcas, patentes e desenhos industriais produzidos por empresas nacionais em solo brasileiro, bem como as obras protegidas pelo direitos autorais criadas em território nacional.
Com a liberalização comercial do país e as medidas adotadas para incentivar o ingresso de produtos e de novas tecnologias no país155, houve, evidentemente, um aumento significativo da importância e da relevância dos direitos de propriedade industrial no Brasil, que passaram a ser utilizados como ferramentas de competição entre os industriais e prestadores de serviços nacionais e estrangeiros.
O advento da Constituição Federal de 1988 é contemporâneo a esse fenômeno e, atento a nova realidade social que se avizinhava, o legislador constituinte realçou, na norma que confere aos titulares um direito fundamental às propriedades industriais – artigo 5º, inciso XXIX – que essa proteção se justifica em virtude do “interesse social” e do “desenvolvimento tecnológico e econômico do país”.
Noutro giro, além de continuar garantindo ao autor o direito fundamental à utilização exclusiva de suas obras intelectuais, na forma do artigo 5º, inciso XXVIII, de maneira semelhante ao que já ocorrida em textos constitucionais anteriores, a atual Constituição Federal igualmente consagrou outros direitos relevantes a matéria objeto de estudo, tais como a liberdade de expressão nas atividades intelectuais, artísticas, científicas e de comunicação (artigo 5º, inciso IX) e a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas (artigo 5º, inciso X), formando-se, a partir de então, um microssistema de proteção e de garantia dos direitos da personalidade, com matriz constitucional e de aplicação imediata, que está umbilicalmente ligado aos direitos intelectuais.
Diante desse novo cenário econômico, político e jurídico, percebeu-se a necessidade de aprimoramento e de atualização das regras legais que disciplinavam os direitos de propriedade industrial e intelectual, originando-se, a partir daí, um
155 AZEVEDO, André Filipe Zago de; PORTUGAL, Marcelo Savino. Abertura comercial brasileira e instabilidade da demanda de
importações in Nova Economia: Revista do Departamento de Ciências Econômicas da Universidade Federal de Minas Gerais. Vol. 8, nº 1. Belo Horizonte, 1998, p. 37/63, disponível na internet em <www.face.ufmg.br/novaeconomia>, arquivo capturado em 15.11.2014.
movimento de reforma das legislações relacionadas a esses temas, que se iniciou em 1996 com a Lei nº 9.279, responsável por disciplinar os direitos de propriedade industrial (marcas, patentes, desenhos industriais e aspectos relacionados a concorrência desleal), seguida das Leis nº 9.609 e 9.610, ambas de 1998, que disciplinam, respectivamente, a proteção dos softwares e dos direitos autorais e, mais recentemente, as Leis nº 11.484/2007, que dispõe sobre o registro de topografia de circuitos integrados, e nº 12.529/2011, que disciplina as infrações à ordem econômica.
Alguns aspectos dessas leis merecem ser desde já destacados para a construção do entendimento segundo o qual os direitos dessa estirpe são merecedores de uma tutela jurisdicional verdadeiramente preventiva.
A LPI, por exemplo, passou a conferir ao titular da patente e do desenho industrial o direito de impedir terceiro de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar produto objeto de patente ou de desenho industrial, processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado e, demais disso, o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos acima mencionados, a já comentada violação por contribuição.
As disposições acima copiadas, que se encontram previstas nos artigos 42, incisos I e II e §1º, e 109, parágrafo único, ambos da atual LPI, conferem ao titular da propriedade intelectual uma garantia de amplo espectro, revelando-se particularmente importante para a adequada proteção desses direitos, pois nitidamente privilegiam (ou, ao menos, permitem) a obtenção de um resultado específico pelo titular do direito violado, qual seja, impedir que o ato ilícito consubstanciado na contrafação da patente ou do desenho ocorra, continue ocorrendo ou, se já ocorrido, que venha futuramente a se repetir.
Anote-se que a LPI também disponibiliza instrumentos aos terceiros que, porventura, tenham contra si oposta uma patente ou desenho industrial que não reúna os requisitos necessários para a sua concessão ou existência, pois, como já se viu, é possível a arguição da nulidade do privilégio patentário ou do registro de desenho como matéria de defesa em ação de infração proposta pelo titular perante o
juízo estadual cível, sem prejuízo da suscitação da nulidade em ação própria, aforada perante o juízo federal, com a presença obrigatória do INPI e com a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela para suspensão dos efeitos do privilégio ou registro.
Noutro giro, a LPI, além de conferir ao titular do registro de marca o direito de exclusividade do sinal distintivo em todo o território nacional, consoante dispõe o artigo 129, caput, o que implica, evidentemente, no direito de impedir terceiros de utilizarem uma marca idêntica ou semelhante para produtos ou serviços idênticos, semelhantes ou afins havendo risco de confusão ou de associação (artigo 124, inciso XIX), também trouxe uma substancial novidade ao sistema de proteção dos sinais distintivos, pois o artigo 130, inciso III, que já foi objeto de análise anteriormente, confere não apenas ao titular do registro, mas também ao mero depositante de um pedido de registro, o direito de zelar pela integridade material e pela reputação da marca.
Ou seja, o direito de zelar pela reputação do sinal distintivo, que na anterior lei de regência era limitado apenas às marcas notórias, passou a ser um direito aplicável a todas as marcas registradas (ainda que não se tratem de marcas famosas, i.e., notoriamente conhecidas ou de alto renome) e, ainda, às marcas ainda não registradas, mas desde que já tenham sido requeridas perante o INPI.
Noutro giro, a LPI também avançou significativamente em termos de coibição de atos de concorrência desleal, especialmente porque tais atos são de difícil parametrização normativa, já que são múltiplas as possibilidades fáticas de condutas desleais e de má-fé nas atividades empresariais, exigindo do legislador que a disciplina do tema seja feita por intermédio de cláusulas abertas, de modo a permitir que um infindável número de atos sejam enquadrados, casuisticamente, como condutas desleais reprováveis pelo ordenamento.
A esse respeito, a doutrina já se posicionou no seguinte sentido:
Para que se configure deslealdade na concorrência o parâmetro não é legal, mas fático. É preciso que os atos de concorrência sejam
contrários aos “usos honestos em matéria industrial ou comercial” (Convenção de Paris, art. 10-bis) ou as “práticas comerciais honestas” (TRIPs, art. 39) – sempre apurados segundo o contexto fático de cada mercado, em cada lugar, em cada tempo...)156.
Ainda nesse mesmo sentido, é relevante destacar a lição de Wilson Pinheiro Jabur:
Dado o já referido caráter onímodo da concorrência desleal, observa a generalidade dos autores a impossibilidade de se estabelecer um conceito e hipóteses fechadas, restritas, de configuração da deslealdade concorrencial. Prevalecem, assim, na doutrina e na legislação, conceitos e noções “elásticos”, que serão aplicados casuisticamente157.
Daí porque é absolutamente louvável a iniciativa do legislador brasileiro ao, no artigo 195, inciso III, da LPI, tipificar a concorrência desleal de maneira ampla e genérica, qualificando-a como o emprego de um meio fraudulento com a finalidade de desviar, em proveito próprio ou alheio, a clientela de outrem.
No campo dos direitos autorais também há normas de conteúdo semelhante, que igualmente permitem ao titular impedir a violação e o uso desautorizado da obra protegida, mas que também são ainda mais drásticas ao prevenir a violação de direitos. Merecem destaque, a esse respeito, os artigos 102 e 105 da LDA, que são claríssimos ao estabelecer que a transmissão, a retransmissão, a comunicação ao público e a suspensão da divulgação que ocorram mediante violação deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas, sem prejuízo da multa diária por descumprimento e das indenizações cabíveis, das medidas criminais cabíveis e com a possibilidade de dobra da multa se se tratar de violação promovida por agente reincidente, mantendo-se a tradição histórica, presente nas anteriores legislações, que também permite a apreensão dos exemplares indevidamente reproduzidos.
Anote-se, ainda, que a LDA prevê a responsabilização solidária entre o contrafator dos direitos e todos aqueles que participarem do processo de violação ou da cadeia de infração dos direitos, por meio, por exemplo, da venda, exposição,
156 BARBOSA, Denis Borges. A propriedade intelectual no século XXI: estudos de direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
32.
157 JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrência desleal in Criações industriais, segredos de negócio e
ocultação, aquisição, distribuição, guarda ou utilização, inclusive os importadores e distribuidores se a contrafação ocorrer no exterior, e, em mais uma hipótese de responsabilização solidária, preceitua-se que se a violação ocorrer em espetáculos ou audições públicas, serão igualmente responsáveis, além do organizador do espetáculo, também os proprietários dos locais ou estabelecimentos, seus diretores, gerentes, empresários e arrendatários.
E a LDA vai mais além em sua missão de inibir a prática do ilícito, ao permitir ainda a destruição dos exemplares frutos do ilícito, das matrizes, moldes, negativos e dos demais elementos utilizados, inclusive com a possibilidade de perda ou destruição de máquinas, equipamentos e insumos destinados a prática do ato ilícito.
Para que se tenha a exata dimensão de que a prevalência do resultado específico preventivo não é uma especificidade das legislações de marcas, patentes, desenhos industriais e de direitos autorais, mas, sim, é uma característica quando o assunto é a proteção das propriedades intelectuais, identificamos exatamente o mesmo fenômeno na Lei de Software (Lei nº 9.609/98), que em seu artigo 14 prevê a possibilidade de o prejudicado intentar ação para proibir a prática do ato ilícito, com cominação de multa para a hipótese de transgressão, independentemente de ação cautelar preparatória e sem prejuízo da indenização, na Lei nº 11.484/2007, que disciplina o registro da topografia de circuitos integrados, em que igualmente se garante ao prejudicado o direito de ajuizar ação para proibir o infrator da prática do ato ilícito sob pena de multa e, ainda, na Lei nº 12.529/2011, que disciplina o sistema brasileiro de defesa da concorrência, que expressamente admite, em seu artigo 84, a concessão de medida preventiva consubstanciada na cessação da prática lesiva, ainda em âmbito de inquérito perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, quando houver indício ou receio de que o representado cause lesão grave ou torne ineficaz o resultado final do processo, sob pena de multa diária ou de outras medidas de apoio.
Sublinhe-se, demais disso, que a tendência de proteção aos direitos de propriedade intelectual por intermédio de uma tutela eminentemente preventiva e voltada precipuamente para a cessação do ilícito é observada também em ordenamentos jurídicos de outros países. Nesse contexto, dispõe o artigo 8º, alíneas
“a” e “b”, da Lei de Patentes da Argentina que será conferido ao titular da patente o
direito de impedir que terceiros fabriquem, usem, ofertem para venda, vendam, importem, importem o produto patenteado ou produto obtido por intermédio de um processo patenteado158, sendo que disposições de semelhante conteúdo são encontradas no artigo 50, item “1”, alíneas “a” a “c” da Lei de Propriedade Industrial da Espanha159, no artigo 34, alíneas “a” e “b” da Lei de Patentes do Uruguai160, no artigo 96, item “2”, da Lei de Propriedade Industrial de Portugal161 e, finalmente, nos artigos 25 e 199 bis da Lei de Propriedade Intelectual do México162.
158 Artículo 8° — El derecho a la patente pertenecerá al inventor o sus causahabientes quienes tendrán derecho de cederlo o
transferirlo por cualquier medio lícito y concertar contratos de licencia. La patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclusivos, sin perjuicio de lo normado en los artículos 36 y 99 de la presente ley:
a) Cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación del producto objeto de la patente;
b) Cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el titular de una patente de procedimiento tendrá derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización del procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, venta o importación para estos fines del producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento.
159 Artículo 50
1. La patente confiere a su titular el derecho a impedir a cualquier tercero que no cuente con su consentimiento:
a) La fabricación, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización de un producto objeto de la patente o la importación o posesión del mismo para alguno de los fines mencionados.
b) La utilización de un procedimiento objeto de la patente o el ofrecimiento de dicha utilización, cuando el tercero sabe, o las circunstancias hacen evidente, que la utilización del procedimiento está prohibida sin el consentimiento del titular de la patente. c) El ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente o la importación o posesión de dicho producto para alguno de los fines mencionados.
160 Artículo 34.- La patente confiere a su titular el derecho de impedir que terceros realicen sin su autorización cualquiera de los
siguientes actos:
A) Cuando la patente se ha concedido para un producto: fabricarlo, ofrecerlo en venta, venderlo o utilizarlo, importarlo o almacenarlo para alguno de estos fines.
B) Cuando la patente se ha concedido para un procedimiento: usar el mismo, así como ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal A) respecto de los productos obtenidos por medio de dicho procedimiento.
161 1. A patente dá o direito exclusivo de explorar o invento em qualquer parte do território português.
2. A patente confere ainda ao seu titular o direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, o fabrico, a oferta, a armazenagem, a introdução no comércio ou a utilização de um produto objecto de patente, ou a importação ou posse do mesmo para algum dos fins mencionados.
162 ARTICULO 25.- El derecho exclusivo de explotación de la invención patentada confiere a su titular las siguientes
prerrogativas:
I.- Si la materia objeto de la patente es un producto, el derecho de impedir a otras personas que fabriquen, usen, vendan, ofrezcan en venta o importen el producto patentado, sin su consentimiento, y
II.- Si la materia objeto de la patente es un proceso, el derecho de impedir a otras personas que utilicen ese proceso y que usen, vendan, ofrezcan en venta o importen el producto obtenido directamente de ese proceso, sin su consentimiento.
ARTICULO 199 BIS.- En los procedimientos de declaración administrativa relativos a la violación de alguno de los derechos que protege esta Ley, el Instituto podrá adoptar las siguientes medidas:
I.- Ordenar el retiro de la circulación o impedir ésta, respecto de las mercancías que infrinjan derechos de los tutelados por esta Ley;
II.- Ordenar se retiren de la circulación: a) Los objetos fabricados o usados ilegalmente;
b) Los objetos, empaques, envases, embalajes, papelería, material publicitario y similares que infrinjan alguno de los derechos tutelados por esta Ley;
c) Los anuncios, letreros, rótulos, papelería y similares que infrinjan alguno de los derechos tutelados por esta Ley; y
d) Los utensilios o instrumento destinados o utilizados en la fabricación, elaboración u obtención de cualquiera de los señalados en los incisos a), b) y c), anteriores;
III.- Prohibir, de inmediato, la comercialización o uso de los productos con los que se viole un derecho de los protegidos por esta ley;
IV.- Ordenar el aseguramiento de bienes, mismo que se practicará conforme a lo dispuesto en los artículos 211 a 212 BIS 2; V.- Ordenar al presunto infractor o a terceros la suspensión o el cese de los actos que constituyan una violación a las disposiciones de esta Ley, y
VI.- Ordenar se suspenda la prestación del servicio o se clausure el establecimiento cuando las medidas que se prevén en las fracciones anteriores, no sean suficiente para prevenir o evitar la violación a los derechos protegidos por esta Ley.
Si el producto o servicio se encuentra en el comercio, los comerciantes o prestadores tendrán la obligación de abstenerse de su enajenación o prestación a partir de la fecha en que se les notifique la resolución.
Igual obligación tendrán los productores, fabricantes, importadores y sus distribuidores, quienes serán responsables de recuperar de inmediato los productos que ya se encuentren en el comercio.
Diante disso, é possível afirmar que os direitos de propriedade intelectual estão umbilicalmente vinculados a um princípio geral de prevenção, segundo o qual a tutela adequada e efetiva desses direitos somente ocorrerá se forem adotadas medidas tendentes a impedir a violação, a sua reiteração ou a sua permanência. A existência de um princípio geral de prevenção em determinados segmentos decorre, especialmente, da natureza do direito envolvido e da impossibilidade de a lesão a esse direito ser integralmente reparada de modo pecuniário.
No direito ambiental, por exemplo, já se afirmou que a prevenção “é e deve ser a palavra de ordem, já que os danos ambientais, tecnicamente falando, são irreversíveis e irreparáveis”. Isso porque:
Diante da impotência do sistema e em face da impossibilidade lógico- jurídica de voltar a uma situação igual a que teria sido criada pela própria natureza, adota-se, com inteligência e absoluta necessidade, o princípio da prevenção do dano ao meio ambiente como verdadeira chave-mestra, pilar e sustentáculo da disciplina ambiental, dado o objetivo fundamentalmente preventivo do Direito Ambiental163.
Noutro giro, embora não se pronunciando expressamente pela existência de um princípio geral de prevenção para os direitos da personalidade, Arnoldo Wald defende que “qualquer que seja a lesão ou ameaça a um direito da personalidade, dá ao titular o direito de exigir a sua imediata cessação, assim como a possibilidade de reclamar perdas e danos...”. E complementa, indicando a prevenção como saída: “Se porventura o ato ainda não se efetivou e existe apenas uma ameaça, para que esta cesse é possível obter uma determinação judicial a fim de que a pessoa que quer praticar o ato lesivo não o concretize”164.
Resta-nos, então, daqui em diante, analisar as ferramentas existentes no ordenamento jurídico-processual que se revelem aptas a tutelar adequada e efetivamente os direitos de propriedade intelectual diante das suas feições muito próprias e peculiares, que foram acima apresentadas.
163 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha; NERY, Rosa Maria Andrade. O princípio da prevenção e
a utilização de liminares no direito ambiental brasileiro in Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. Coord: Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 108/109.