2. Tutela preventiva
2.1. Tutela jurisdicional e o modelo constitucional de processo civil
É lição uníssona na doutrina e na jurisprudência que a prestação da tutela jurisdicional, em sua feição contemporânea, há de ser adequada, efetiva e tempestiva. Trata-se de exigências reiteradamente repetidas, em relação às quais as reflexões devem ser permanentes e, em verdade, intensificadas às vésperas de um novo Código de Processo Civil – NCPC – que deverá ser interpretado a partir e com olhos para o texto constitucional, conforme expressamente determina o artigo 1º da Lei nº 13.105/2015165.
Em outras palavras, as recorrentes inquietações a esse respeito são: por quais motivos tais proposições são corretas; a que fins essas proposições servem e a que resultados levam; e quais são os meios disponibilizados ou disponibilizáveis para que esses objetivos sejam atingidos.
A primeira observação nesse particular envolve a própria temporalidade das premissas em que se funda a ideia de que a tutela jurisdicional deva ser adequada, efetiva e tempestiva. Essas são as exigências existentes em virtude do atual momento sociocultural, político, econômico e jurídico, construídas em razão de um mundo globalizado, amplamente conectado das mais variadas formas em virtude de um notável avanço tecnológico, plural e massificado, verdadeiramente sem fronteiras territoriais e que, diante de tudo isso, passou também a se preocupar com acessibilidade do jurisdicionado à justiça, inspirando, assim, a formação dos valores e dos bens que a sociedade considera como juridicamente relevantes e suscetíveis de proteção, alguns deles, inclusive, como merecedores de uma proteção diferenciada em relação aos demais.
Assim, “as necessidades, os conflitos e os novos problemas colocados pela sociedade no final de uma era e no início outro milênio engendram também “novas” formas de direitos que desafiam e põem em dificuldade a dogmática jurídica
165 Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais
tradicional e suas modalidades individualistas de tutela”. Daí porque “impõe-se a construção de novo paradigma para a teoria jurídica em suas dimensões civil, pública e processual, capaz de contemplar o complexo e o crescente aparecimento plural de “novos” direitos””. Isso porque:
O estudo atento desses “novos” direitos relacionados às esferas individual, social, metaindividual, bioética, ecossistêmica, tecnocientífica e virtual exige pensar e propor instrumentos jurídicos adequados para viabilizar a materialização e para garantir sua tutela jurisdicional, seja por meio de um novo Direito Processual, seja por meio de uma Teoria Geral das Ações Constitucionais166.
Contudo, nem sempre foi assim. No liberalismo, como se sabe, foram restabelecidos e reconhecidos inúmeros direitos fundamentais e civis que haviam sido açoitados pelo anterior regime e, nesse contexto histórico, as preocupações da sociedade eram essencialmente individuais, privatísticas e monetizáveis. Não por acaso, um dos pilares estruturantes do pensamento filosófico nesse momento era de que o Estado deveria intervir o mínimo possível na esfera e nas relações jurídicas do particular e em sua vida privada.
Evidentemente que a intangibilidade da liberdade e a incoercibilidade da vontade humana167 eram igualmente premissas norteadoras dessa fase, o que se refletia diretamente no pensamento jurídico e na forma de se estabelecer e interpretar as relações jurídicas de direito substancial e, consequentemente, da forma de se ver o processo. Daí porque as obrigações inadimplidas por uma das partes deveriam ser necessariamente convertidas em perdas e danos168, o que se traduzia, em última análise, na “compra” do direito de descumprir uma obrigação anteriormente assumida169.
Nesse cenário e momento histórico, pode-se afirmar que a máxima chiovendiana segundo a qual “el proceso debe dar, em cuanto sea posible
166 WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos in Os “novos” direitos no
Brasil: natureza e perspectivas – uma visão básica das novas conflituosidades jurídicas. Org: Antonio Carlos Wolkmer e José Rubens Morato Leite. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 17.
167 ALVIM, Thereza. A tutela específica do art. 461, do Código de Processo Civil in Revista de Processo – RePro, ano 20, Vol.
80. São Paulo: Revista dos Tribunais, Outubro-Dezembro de 1995. p. 106.
168 GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer in Reforma do Código de Processo
Civil. Coord: Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 253.
169 DIDIER JR., Fredie; DA CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
prácticamente, a quien tiene um derecho todo aquello y exatamente aquello que tiene derecho a conseguir”170 era verdadeiramente desprezada e relegada a segundo plano.
Considerando que a sociedade e, consequentemente, o direito e o processo, orientam-se e são influenciados pela ideologia e pelos valores vigentes à sua época e, por isso mesmo, são fenômenos voláteis, em constante mutação e evolução, observam Olavo de Oliveira Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira que, ainda durante a vigência do Código de 1939, verificou-se a necessidade de promover uma nova forma de concepção do processo, assentado nas premissas ideológicas que passaram a vigorar naquele momento histórico e que reclamavam o mais amplo acesso à justiça e a compreensão do processo como instrumento de efetivação de direitos171.
Não se cogita, nesse sentido, da absoluta desnecessidade de forma e de técnica, mas, ao revés, de dispensa do excesso de formalidade e do tecnicismo exacerbado. Ensina Cândido Rangel Dinamarco, com a clareza de sempre:
A negação da natureza e objetivo puramente técnicos do sistema processual é ao mesmo tempo afirmação de sua permeabilidade aos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material (os quais buscam efetividade através dele) e reconhecimento de sua inserção no universo axiológico da sociedade a que se destina172.
Daí porque, inclusive, os legisladores têm se utilizado contemporaneamente, de modo proposital e reiterado, de termos e conceitos vagos e de cláusulas gerais na produção legislativa, pois, evidentemente, são mais elásticos, flexíveis e sujeitos a melhor conformação e adequação com a realidade social. Como ensina Cássio Scarpinella Bueno:
De um ordenamento jurídico claramente “hermético”, em que a lei deixava pouco ou nenhum espaço para ser preenchido pelo seu intérprete e aplicador, passou-se, gradativamente, a uma textura de
170 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Tomo I. Trad: E. Gómez Orbaneja. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1936. p. 49.
171 NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. O processo como instituição constitucional in Panorama
atual das tutelas individual e coletiva, estudos em homenagem ao Professor Sérgio Shimura. Coord: Alberto Camiña Moreira et. al. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 632/633.
ordenamento jurídico completamente diversa, em que o legislador, consciente de que não tem condições de prever com exatidão todas as situações de complexas relações sociais e estatais da atualidade, permite, expressamente, que o intérprete e o aplicador do direito criem a melhor solução para cada caso concreto173.
Também a esse respeito, ensina Nicola Picardi:
Com a finalidade de tornar a disposição adaptável às situações concretas ou para mantê-la atual, nada obstante o passar do tempo e as mudanças sociais, o legislador é levado com maior frequência a adotar técnicas legislativas elásticas, flexíveis e matizadas. A cultura jurídica, por sua vez, está empenhada, pelo menos há um século, em analisar as diversas formas de abertura da lei e a prospectar sutis, mas nem sempre claras, distinções, como os conceitos-válvula (Ventillbegriffe), os legal standards, as cláusulas gerais (Generalklauseln), os conceitos discricionários (Ermessensbegriffe), os conceitos jurídicos indeterminados (unbestimmten Rechtsbegriffe)174.
Superado esse ponto, é relevante investigar e refletir sobre o que precisamente quer dizer a expressão “tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva”. Ou, melhor explicando, o que são a adequação, a efetividade e a tempestividade que se espera do processo e pelo processo.
Para tanto, é indispensável que se analise o sistema de tutela dos direitos a partir do reconhecimento da existência de uma vasta gama de direitos fundamentais invioláveis e do correlato fenômeno da constitucionalização dos direitos, movimentos que se iniciam pela promulgação da Constituição Mexicana de 1917175, prosseguem com a Constituição de Weimar em 1919176 e que ganham particular relevância no período pós-segunda guerra mundial, seja com a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948177, seja com a promulgação da Lei Fundamental de Bonn no ano seguinte, a primeira a estabelecer cláusulas constitucionais intangíveis178, que foi nitidamente permeada por valores democráticos e que, assim, passou a inspirar a
173 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1. 8ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 79.
174 PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Trad: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 7. 175 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito
Processual Civil. Vol. 1 – Parte Geral. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 72.
176 A despeito de inovar no tema da constitucionalização dos direitos, a Constituição de Weimar era particularmente frágil ao
permitir ao não fixar limites materiais e substantivos à sua reforma, permitindo-se, assim, a erosão dos direitos que nela estavam inseridos e, consequentemente, a tomada do poder por Adolf Hitler por um “caminho constitucional”. A esse respeito, veja-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 94/95.
177 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso... p. 72. 178 VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituição... p. 106/113.
reformulação dos textos constitucionais e o processo de redemocratização de diversos países.
Sobre ela, aliás, ensina Luís Roberto Barroso:
A Constituição enuncia os direitos fundamentais logo em sua abertura, com foco nos tradicionais direitos de liberdade, como a inviolabilidade corporal, a liberdade de locomoção, de expressão e de consciência, dentre outros. O artigo 1º diz respeito à proteção da dignidade da pessoa humana, considerada inviolável. Não há previsão clara de direitos sociais, mas a sua existência tem sido reconhecida, sobretudo com base na cláusula do Estado Social, aliada à eficácia irradiante dos direitos fundamentais e à teoria dos deveres de proteção. Em certas áreas, como educação, existe a previsão da atuação do Estado, reputando-se a atividade privada como claramente subsidiária e dependente de aprovação e supervisão estatal179.
Desse modo, pode-se afirmar que o fenômeno da constitucionalização está relacionado “a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo
material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico”, na
medida em que “os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos
princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de
todas as normas do direito infraconstitucional”180. Trata-se, assim, de valores
superiores que conferem sentido e orientação e condicionam a criação de todas as demais normas181.
O fenômeno da constitucionalização envolveu, inicialmente, o próprio direito material, na medida em que primeiro se estabeleceu uma série de garantias substanciais às pessoas, tais como saúde, educação, segurança, cultura, lazer, igualdade, liberdade, meio-ambiente, direitos à intimidade e da personalidade, dentre inúmeros outros. Em outras palavras, a partir da constitucionalização dos direitos e do reconhecimento da existência de novos direitos, modificou-se a maneira de agir do Poder Público em relação aos particulares, além de alterar-se o modelo de relação jurídica de natureza exclusivamente privada, caminhando-se para a
179 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 35. 180 BARROSO, Luis Roberto. Curso... p. 351/352.
despatrimonialização dessas relações tendo como premissa fundamental e como pano de fundo, em especial, a dignidade da pessoa humana.
Contudo, logo se percebeu que para a efetivação dos direitos e das garantias asseguradas no plano constitucional e para a tutela destes novos direitos, o processo também deveria ser objeto de uma transformação ou, melhor dizendo, de uma revisitação a partir de outras premissas e diferentes fundamentos, isto é, mediante a sua leitura e interpretação sempre a partir e em função do texto constitucional, que se mostravam mais alinhados a essa nova perspectiva. O fenômeno da constitucionalização do processo, portanto:
No parece ser otra cosa que el requerimento del rediseño de las estructuras procesales en miras de su efectividad, pero a través de la lupa de un plexo maleable de principios y virtudes trascedentes – léase deontológico – con sustento en una bienintencionada utilización y una aguda observación por parte de los actores del proceso182.
Isso ocorreu porque a simples força normativa da Constituição seria insuficiente para a concretização dos direitos, inclusive dos novos, e das garantias fundamentais se não houvesse meios e instrumentos adequados para lhes dar concretude e efetividade. Por esses motivos, os temas fundamentais do processo passaram a ser construídos, organizados e interpretados a partir da concepção de um modelo constitucional de processo civil, qualificado por buscar e encontrar, na Constituição, as suas raízes, objetivos e finalidades. Como novamente leciona Cássio Scarpinella Bueno, “o plano constitucional delimita, impõe, molda, contamina o modo de ser de todo o direito processual civil e de cada um de seus temas e institutos”183.
Nessa esteira, o ponto de partida do pensamento segundo o qual o processo civil deve ser pensado e estruturado desde e para a Constituição é a compreensão do direito de ação como o direito de acesso à justiça, não apenas em sua acepção formal, de mera possibilidade de acesso aos órgãos judiciais existentes, mas, sim, em uma perspectiva substancial, isto é, de o jurisdicionado ter o direito ao acesso à
182 CECCHINI, Ignacio. La tutela judicial efectiva ante la urgencia de la realización de los derechos in Nuevas herramientas
procesales, dir.: Jorge Walter Peyrano. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2013. p. 103.
ordem jurídica justa, na feliz expressão cunhada por Kazuo Watanabe184. Ou, como ensina Roberto Omar Berizonce, passou-se a conceituar a “acción procesal como um derecho humano a la justicia”185.
Seria despiciendo destacar a imprescindibilidade do direito de ação para a instituição e a manutenção da ordem jurídica de um Estado Democrático de Direito, tendo em vista que o monopólio estatal da jurisdição resultou na impossibilidade de o cidadão, como regra, autotutelar os direitos que lhe dizem respeito e os conflitos de interesses deles decorrentes.
Isso significa dizer que o Estado também se encarregou, por decorrência lógica e inafastável da monopolização da jurisdição, de promover a tutela dos direitos de forma ampla, completa e adequada, a fim de que o jurisdicionado realmente tenha o direito à proteção estatal contra as violações ou ameaças aos seus direitos. Logo se vê, portanto, que o direito de ação é uma garantia constitucional de amplo espectro e claramente estruturante do sistema jurídico, sobretudo porque vinculado a própria existência e a manutenção do Estado Democrático de Direito.
A esse respeito, bem observa Ada Pellegrini Grinover:
Vãs seriam as liberdades do indivíduo, se não pudessem ser reivindicadas e defendidas em Juízo. Mas, é necessário que o processo possibilite efetivamente à parte a defesa de seus direitos, a sustentação de suas razões, a produção de suas provas. A oportunidade de defesa deve ser realmente plena, e o processo deve desenvolver-se com aquelas garantias, em cuja ausência não pode existir o “devido processo legal”, inserido em toda Constituição realmente moderna186.
Mas, como corretamente destaca Cássio Scarpinella Bueno, é indispensável que as leis processuais estejam ajustadas as realidades existentes fora do processo, inclusive mediante a criação de novos procedimentos ou de técnicas que melhor
184 WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna in Participação e processo. Coord: Ada Pellegrini Grinover et. al
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 128.
185 BERIZONCE, Roberto Omar. Efectivo acesso a la justicia: propuesta de un modelo para el Estado Social de Derecho. La
Plata: Libreria Editora Platense, 1987. p. 10.
186 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p.
atendam às exigências dos direitos substanciais de que são titulares os jurisdicionados. Diz ele, com clareza:
Não se trata, pois, de apenas criar condições de acesso à justiça no sentido de fazer que um determinado direito ou interesse seja levado para apreciação do Estado-juiz, mas, muito além disso, de uma concepção que admite não ser suficiente a representação judicial de um direito. É mister também que a atuação jurisdicional possa tutelá- lo adequada e eficazmente, realizando-o no plano exterior ao processo, no plano material187.
Ou, como diz Juan Montero Aroca, é preciso que a constitucionalização do direito de ação “tenga consecuencias, en las actuación de los órganos jurisdiccionales, en las leyes procesales y, por último, en la práctica. Lo fundamental con relación al derecho de acción es su efectividad. El Estado, al constitucionalizar el derecho, queda comprometido a poner los medios oportunos para hacerlo efectivo”188.
Daí em diante há que se admitir, portanto, a existência de um direito fundamental à tutela jurisdicional, assim concebido como um direito à proteção ao jurisdicionado a ser salvaguardado pelo Estado que, em última análise, comprometeu-se a efetivamente aplicar a ordem jurídica no caso concreto, pois os “direitos a procedimentos judiciais e administrativos são direitos essenciais a uma “proteção jurídica efetiva””, sendo “condição de uma proteção jurídica efetiva que o resultado do procedimento proteja os direitos materiais dos titulares dos direitos fundamentais envolvidos”189.
Assim, em sua mais moderna compreensão, o direito de ação é adjetivado pela existência de um dever estatal à instituição e aplicação de uma série de técnicas idôneas e diferenciadas para a adequada tutela jurisdicional dos direitos, que tem como ponto de partida e objetivo a análise e a modelação dessas tutelas às especificidades e às exigências do direito material vindicado, seja por meio da disponibilização de meios eficazes para a obtenção de um determinado resultado específico, seja por intermédio da disponibilização de um ferramental executivo apto
187 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso... p. 84/85.
188 AROCA, Juan Montero. Introduccion al derecho procesal: jurisdicción, acción y proceso. Madrid: Editorial Tecnos, 1976. p.
165.
a promover a efetiva transformação do plano fático a partir do que for decidido judicialmente, seja, ainda, mediante o uso de técnicas de aceleração e de sumarização dos procedimentos com vistas a obtenção de prestação jurisdicional célere e em tempo hábil para que ocorra a fruição do direito por seu titular.
Tendo em mira tais premissas gerais acerca do modelo constitucional do processo civil e do direito fundamental à tutela jurisdicional, é relevante aprofundar o nosso estudo, daqui em diante, especificamente sobre uma das espécies de tutela jurisdicional diferenciada, desenhada a partir das exigências de adequação, efetividade e tempestividade dos novos direitos, qual seja, uma tutela jurisdicional eminentemente preventiva.