Requisitos para antecipação dos efeitos da tutela preventiva

As conclusões apresentadas nos itens antecedentes, evidentemente, influenciam o modo pelo qual deverão ser interpretados e aferidos os requisitos necessários para a antecipação da tutela específica.

Isso porque, a nosso ver e como já deixamos transparecer em momentos anteriores, as tutelas de urgência não devem ser vistas exclusivamente como sinônimas de tutela voltadas a refrear o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Há tutelas jurisdicionais diferenciadas que, em paralelo, trabalham em campos distintos e em âmbitos diversos do dano e nas quais é mais importante atender à exigência ou a preferência pela prevenção e pelo impedimento de que a violação ocorra (resultado específico), sob pena de se permitir ao violador o “lícito exercício do ilícito” a que Marinoni se refere.

Assim, a nosso ver, o adiantamento da tutela específica e preventiva de mérito está condicionado a dois elementos: a probabilidade do direito afirmado e o risco de que a violação a esse direito possa ocorrer, se repetir ou continuar no curso do processo ou, ainda que consumada em ato único, que continue produzindo seus efeitos no transcurso da demanda, frustrando as expectativas do titular do direito violado de que haveria, para tais situações, a garantia constitucional de uma tutela eminentemente preventiva vocacionada a impedir a ocorrência, repetição ou manutenção dos efeitos do ato contrário ao direito.

Não se pode confundir e não se defende aqui, por outro lado, que a tutela jurisdicional preventiva seja obrigatoriamente sinônima da tutela jurisdicional liminar e sem a oitiva da parte adversa. A esse respeito, Teori Albino Zavascki assinala, com acerto, que, a rigor, há que se respeitar os princípios constitucionais do contraditório, do devido processo legal e da ampla defesa, assinalando:

Antecipar efeitos da tutela continua significando prestar tutela jurisdicional de natureza provisória e, portanto, excepcional. Como advertiu Ovídio A. Baptista da Silva, “as formas de tutela urgente, seja cautelar ou não, devem ser postas no sistema jurídico como remédios extraordinários, para situações especiais, quando os meios jurisdicionais comuns se mostrem incapazes de tutelar adequadamente o direito eventual. Sua generalização, além de não solucionar os problemas institucionais criados pela morosidade excessiva da prestação jurisdicional ordinária, em verdade correria o risco de uma duplicação desnecessária dos litígios, o que, evidentemente, só poderia estar justificado em casos excepcionais281_.

Na mesma linha de raciocínio, José Roberto dos Santos Bedaque analisa a questão sob a ótica inversa, ou seja, do réu que se sujeita a medida judicial inesperada, sem que lhe tenha sido ofertada a oportunidade de defesa, ponderando que “por outro lado, não se deve esquecer que no polo oposto da relação processual existe alguém, titular de interesses também passíveis de proteção jurídica e talvez merecedores da tutela jurisdicional. A tutela sumária em favor do autor, sem cognição adequada e contraditório pleno, pode gerar soluções injustas e lesivas à esfera jurídica do réu”282_.

Ainda nessa linha de raciocínio, Sérgio Gilberto Porto analisa a concessão de liminares sob o viés constitucional, em razão da evidente tensão existente entre dois direitos (segurança vs. efetividade), somente resolúvel pela aplicação das técnicas de ponderação de valores, proporcionalidade e razoabilidade, asseverando:

Posta a temática da possibilidade de relativizar garantias constitucionais e identificadas as hipóteses em que tem a doutrina admitido tal proceder – (i) por tensão de valores, (ii) por lei ordinária que promove intervenção restritiva e, finalmente, (iii) por decisão substitutiva - , cumpre registrar que a idoneidade das liminares

inaudita altera pars perante o contraditório (que representa hipótese

de relativização de garantia constitucional-processual), mais do que qualquer outra circunstância, passa pelo exame necessário da tensão de valores constitucionais presentes no caso concreto, tornando, pois, para o juízo obrigatório a aplicação do princípio da proporcionalidade, haja vista que este é subprincípio do devido processo constitucional, macrossistema que ilumina e regula os segmentos do direito processual e, modo especial, do processo civil.

281 _{ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 75.}

282 _{BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 5ª edição. São}

Assim, a fundamentação (art. 93, IX, da CF) que aponta a existência de fumus boni iuris e periculum in mora e esclarece que esses requisitos representam no caso concreto, aos efeitos de amparar liminar sem a ouvida da parte adversa, não deve limitar o debate apenas à base legal, mas deve, antes de tudo, apontar o suporte constitucional da iniciativa, pena de insuficiência, em face das exigências da ordem jurídica (art. 5º, LIV, da CF)283_.

O próprio Marinoni, verdadeiro entusiasta da tutela preventiva, realça que ela deverá ser deferida liminarmente “quando não se pode esperar o tempo necessário para ouvir o demandado”284_.

Há que se lamentar, a esse respeito, que um dos mecanismos que permitiria um melhor equilíbrio entre a urgência, a segurança e o contraditório – a audiência de justificação prévia prevista no artigo 461, §3º, do CPC/73 e repetida no artigo 300, §2º, do NCPC – seja tão pouco utilizada na praxe forense. Marinoni parece entender que o escopo da justificação prévia seria significativamente mais reduzido, pois afirma que “é um instrumento importante dentro da estratégia criada para viabilizar a efetividade da tutela dos direitos, pois torna possível ao autor, que não dispõe de prova no momento da propositura da ação, a imediata formação de prova capaz de convencer o juiz da necessidade de concessão da tutela antecipada”285_.

A nosso ver, todavia, a justificação prévia seria um interessante instrumento de equalização dos vetores urgência, segurança e contraditório, especialmente se se considerar como possível uma participação ativa também do réu na audiência, facultando-lhe desde já a produção da prova oral (testemunhal e depoimento pessoal) e a documental prévia na referida audiência, sem prejuízo da produção de prova oral (também por testemunhas e depoimento) e documental suplementar pelo autor. É a posição defendida por Talamini, com a qual concordamos286_.

Dito isso, chega-se finalmente aos requisitos para a antecipação da tutela preventiva que, a nosso ver, não são exatamente aqueles insculpidos no atual artigo 273, caput e inciso I, do ainda vigente Código de Processo Civil. Sob a nossa ótica,

283 _{PORTO, Sérgio Gilberto. As liminares inaudita altera parte e a garantia constitucional-processual do contraditório in Tutelas}

de urgência e cautelares, estudos em homenagem a Ovídio A. Baptista da Silva. Coord: Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1032.

284 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória... p. 193.} 285 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória... p. 197.} 286 _{TALAMINI, Eduardo. Tutela... p. 408/410.}

justamente em razão da diferenciação dessa espécie de tutela jurisdicional e do perfil distinto que ela possui em relação às tutelas genéricas e meramente ressarcitórias ou sancionatórias, especialmente o requisito de “justificado receio de ineficácia do provimento final” não se enfeixa, exatamente, ao conceito de “receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.

A esse respeito, ensina Spadoni:

Considerando que a tutela antecipada inibitória tende a impedir o mesmo comportamento que deve ser declarado antijurídico e inibido pelo provimento de mérito, está presente o periculum in mora quando existe o justificado receio de que o ato que se pretende inibir seja praticado no curso do processo de conhecimento, em momento anterior àquele em que o provimento final pode ser executado287_. Por fim, é de ser dito que não tem cabimento se aferir, em sede de tutela antecipada inibitória, eventual perigo de dano irreparável ou de difícil reparação advindo do ato que se pretende inibir e que é o requisito exigido pelo art. 273, I, do CPC, para a concessão da tutela antecipada em outras ações regidas pelo procedimento ordinário. Para a tutela inibitória, o dano advindo da violação do direito é irrelevante. Para que seja prolatado um provimento inibitório, basta a ameaça de prática de um ato antijurídico, basta o receio de violação ao direito do autor. Se desse advirão consequências danosas, reparáveis ou irreparáveis, isto é de todo impertinente para fins de concessão do provimento inibitório, seja ele definitivo ou provisório, seja por meio da sentença ou de liminar288_.

Na mesma linha de raciocínio, novamente Marinoni, acentuando que as antecipações de tutela de mérito genéricas (artigo 273 do CPC/73) e as específicas (artigos 461 e 461-A do mesmo Código) diferenciam-se porque a primeira dirige-se contra a possibilidade de dano, ao passo que a segunda se volta contra a possibilidade de ocorrência do ilícito, que poderá, ou não, gerar um dano, conclui, na sequência:

A tutela antecipatória não requer, nesses casos, a probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. A idéia de subordinar a tutela antecipatória ao dano provável está relacionada a uma visão das tutelas que desconsidera a necessidade de tutela dirigida unicamente contra o ilícito. Se há necessidade de tutela destinada a evitar ou remover o ilícito, independentemente do dano que eventualmente

287 _{SPADONI, Joaquim Felipe. Ação... p. 141.} 288 _{SPADONI, Joaquim Felipe. Ação... p. 142/143.}

possa por ele ser gerado, a tutela antecipatória, seja de inibição ou de remoção, também não deve se preocupar com o dano289_.

Observe-se que há, nessa linha de pensamento, um precedente do Superior Tribunal de Justiça, em que se consignou:

Em se tratando de tutela específica que tem por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, a lei processual não exige, para a concessão da tutela liminar, aqueles requisitos já antes mencionados, expressamente previstos no artigo 273, ou seja, a existência de prova inequívoca e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Basta, segundo prescreve o parágrafo 3º, do artigo 461, que o fundamento da demanda seja relevante e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (...) Assim sendo, para a concessão da tutela específica nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, exige-se menos que nas demais demandas em que é postulada a tutela antecipada com arrimo no artigo 273 do Código de Processo Civil290_.

A despeito de nossa concordância com os ensinamentos acima referidos, no sentido de que o adiantamento da tutela específica preventiva de mérito prescinde da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, indicando maior proximidade e semelhança com o requisito do periculum in mora presente, por exemplo, na tutela cautelar, parece-nos que as mais bem justificadas proposições para que não seja obedecida a regra do artigo 273, inciso I, do ainda vigente Código de Processo Civil em relação às tutelas voltadas precipuamente contra os atos ilícitos são trazidas por Spadoni e por Mitidiero, tendo o primeiro defendido, a nosso ver com acerto, que:

A ação inibitória é intentada ou quando o ato lesivo ainda não foi praticado, mas existe a ameaça de que o seja, ou quando o ato lesivo já está em curso, existindo a ameaça de sua continuação ou repetição. Levando-se em conta esse caráter preventivo e urgente, pode-se mesmo dizer que a presença do periculum in mora é, em regra, implícita na própria natureza da demanda. O perigo de ineficácia, mesmo que parcial, do provimento final estará sempre presente, porque a tutela jurisdicional inibitória “corre contra o tempo”. Quando mais demorar para ser prestada, maior será a probabilidade de que o direito seja violado no decorrer do processo,

289 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.}

214.

290 _{Recurso Especial nº 737.047/SC, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado no}

frustrando, consequentemente, a sua eficácia precípua, que é justamente evitar a prática de tal ato contrário ao direito291_.

Já Mitidiero, por seu turno, anota:

O conceito que melhor se molda à antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora – e, dentre os utilizados pela legislação brasileira, o de “receio de ineficácia do provimento final” (artigo 461, §3º, CPC). É que os demais conceitos igualmente utilizados pelo legislador alçam mão de expressões ancoradas no dano (arts. 273, I, 475-M, caput, 739-A, §1º, e 798, CPC), o que acaba restringindo de forma equivocada a infrutuosidade da tutela do direito que se pretende evitar com a alusão ao perigo na demora ao campo temático do fato danoso, deixando a descoberto as inúmeras tutelas ligadas ao ato ilícito292_.

O perigo na demora denota a urgência na obtenção da tutela jurisdicional. A antecipação da tutela fundada na urgência deve ser concedida na medida em que existe impossibilidade de espera, sob pena de colocada em risco a frutuosidade da tutela do direito. Trata- se de infrutuosidade oriunda do retardo que pode tanto consentir com a ocorrência do ato ilícito, sua continuação ou reiteração, pela ocorrência ou agravamento do dano, como com o desaparecimento dos bens que podem servir à tutela do direito293_.

Em suma, entendemos que a tutela preventiva deve ser pensada em virtude das especificidades, das necessidades e das exigências do direito material. Se esse tipo de tutela jurisdicional diferenciada prescinde do dano para que seja concedida, parece-nos adequado concluir que os requisitos para o seu adiantamento não podem conter o dano como elemento determinante, mas, sim, o próprio princípio geral de prevenção como fator decisivo para a antecipação da tutela, sendo o dano, nessa perspectiva, um mero agravante e uma circunstância acidental e eventual.

Por derradeiro, dois dispositivos do NCPC, a nosso ver, confirmam a nossa tese. Dispõe o artigo 300, caput, que a tutela antecipatória de urgência (rectius: tutela satisfativa), que ao lado da tutela cautelar são espécies do gênero tutela provisória, “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

291 _{SPADONI, Joaquim Felipe. Ação... p. 142.} 292 _{MITIDIERO, Daniel. Antecipação... p. 134.} 293 _{MITIDIERO, Daniel. Antecipação... p. 134/135.}

Historicamente, associava-se o requisito para adiantamento intitulado “risco ao resultado útil do processo” à tutela cautelar, justamente em razão de sua instrumentalidade em relação ao processo dito principal. Ou seja, por se tratar de uma tutela concebida com o propósito específico de garantir a utilidade do processo principal em tutelar o direito material da parte, a tutela cautelar deveria ser concedida se houvesse o risco de que esse processo se tornasse, no transcurso da demanda, inviável ou inútil para os fins para os quais fora idealizado.

Nesse ponto, destaca Victor Alberto Azi Bomfim Marins que as cautelares “são infalivelmente preordenadas à emanação de um ulterior provimento definitivo, cujo resultado prático asseguram preventivamente”. Ou, como diz ele:

Nascem, por assim dizer, ao serviço de um provimento definitivo, com o ofício de predispor o terreno e de aprontar os melhores meios para o seu êxito. Daí seu caráter instrumental em relação ao processo definitivo, tendo em vista que a providência acauteladora visa afastar situação de perigo real e iminente assegurando plena eficácia ao processo que visa proteger294_.

No mesmo sentido, leciona Barbosa Moreira que “a medida cautelar, na sua feição clássica, não visa diretamente a tutelar o direito de qualquer das partes; visa apenas a criar condições para que outra providência, seja ela cognitiva, seja executiva, possa fazê-lo com a segurança de produzir efeitos práticos eficazes”295_.

Por qual razão, então, o “risco ao resultado útil do processo”, requisito típico para a concessão da tutela cautelar, foi erigido pelo NCPC a pressuposto para adiantamento da tutela satisfativa, como requisito alternativo ao “perigo de dano”? Teria sido uma mera imprecisão de nosso legislador ou, ao revés, há outra ideia subjacente a essa escolha? E, talvez ainda mais importante que isso, é saber se seria possível extrair algo a mais desse dispositivo ou lhe dar outro sentido que não os clássicos requisitos para antecipação da tutela satisfativa consubstanciados na “prova inequívoca”, na “verossimilhança das alegações” e no “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”?

294 _{MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim. Tutela cautelar: teoria geral e poder geral de cautela. Curitiba: Juruá, 1996. p. 172.} 295 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A antecipação da tutela jurisdicional na reforma do Código de Processo Civil in Revista}

Quando se trata de uma ação em que se veicula uma tutela preventiva, há, por tudo que já foi exposto, a busca incessante por um resultado preferencial – um fazer ou um não fazer – não cabendo a sua substituição por outra espécie de tutela jurisdicional, repressiva ou ressarcitória, salvo nas hipóteses em que for impossível a obtenção da tutela específica ou de seu resultado prático equivalente ou, ainda, se assim preferir o autor.

Isso porque a ação preventiva tem por escopo impedir que um ato ilícito seja praticado, repetido ou continuado e, se já praticado e consumado em ato único, busca remediar os efeitos produzidos pelo referido ato por intermédio de uma tutela reintegratória, a fim de que o ilícito seja removido. Se assim é, afigura-se correto afirmar, sob a nossa ótica, que o processo em que se pretende obter uma tutela jurisdicional de natureza preventiva, a fim de impedir que haja a lesão do direito tutelado, apenas cumprirá o seu papel (somente será útil) se efetivamente houver a prevenção da violação do direito, salvaguardando-o da ameaça iminente, sobretudo porque a doutrina é firme em reconhecer que os novos direitos são insuscetíveis de monetização e de quantificação em espécie.

Assim, ao se referir ao “risco ao resultado útil do processo” como pressuposto para o adiantamento da tutela satisfativa, entendemos que o artigo 300, caput, do NCPC, não pretende colocar em segurança outro processo (como se faz por intermédio de uma tutela de natureza cautelar), mas, sim, quer salvaguardar o próprio processo em que se pede a tutela. Ou seja, a par da proteção conferida ao direito material “sob perigo de dano”, entendemos que também se pode antecipar a tutela satisfativa se se vislumbrar “risco ao resultado útil do processo”, isto, se se verificar que a não concessão da medida eliminará a sua essência preventiva, pois apenas a prevenção é útil a esse processo.

Finalmente, diz o artigo 497, parágrafo único, do NCPC que “para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo”. Parece não haver dúvida de que o objetivo imediato dessa disposição legal, que não existia no CPC/73, foi, a exemplo do que sustentamos neste trabalho, diferenciar ato ilícito e dano, a fim de

que fique claro que as prestações de fazer ou de não fazer voltam-se contra o ato contrário ao direito independentemente desse ato ilícito causar, ou não, dano ao titular do direito ou ao próprio direito ameaçado.

Mas, diante desse dispositivo, é razoável indagar também se a afirmação segundo a qual a concessão da tutela específica prescinde da demonstração de ocorrência de dano se relaciona apenas a concessão definitiva da tutela específica ou, ao contrário, se essa disposição, conjugada com o artigo 300, caput, do NCPC, permite concluir que o dano não deve compor os requisitos para adiantamento da tutela específica, preventiva e satisfativa.

A nossa opinião é de que a somatória das disposições legais em apreço, bem como o próprio perfil da tutela preventiva já anteriormente traçado, permitem concluir que a antecipação da tutela específica, preventiva e satisfativa não exige o risco de dano. Para que se adiante essa tutela, há que se demonstrar a probabilidade do direito alegado e o risco de que o ato contrário ao direito possa ocorrer ou se repetir no curso do processo, o que tornaria inútil o processo em que se veicula a tutela inibitória.