Tempestividade e tutelas provisórias no NCPC

A prestação da tutela jurisdicional de modo tempestivo é uma reiterada preocupação da maioria das sociedades contemporâneas e, em razão disso, tem merecido profunda atenção dos estudiosos do direito processual. Os malefícios que o tempo causa ao processo são verdadeiramente nefastos e quase sempre irreversíveis, conforme ensina Bedaque: “A grande luta do processualista moderno é contra o tempo. Isso porque, quanto mais demorar a tutela jurisdicional, maior a probabilidade de a satisfação por ela proporcionada não ser completa”. Contudo, pondera ele: “De outro lado, impossível a entrega imediata da prestação, pois a verificação da efetiva existência do direito demanda exame cuidadoso dos fatos alegados, o que não pode ser feito instantaneamente”296_{. E conclui:}

Talvez o maior problema enfrentado pelo operador e pelo consumidor do processo seja a compatibilização entre esses dois valores opostos: urgência na entrega da tutela e necessidade de investigação dos fatos constitutivos do direito pleiteado. Celeridade

versus segurança, eis o drama enfrentado pelo processualista ao

tentar construir o modelo adequado do processo justo e équo297_.

A harmonização entre a urgência e a segurança, entre o acesso à justiça e a bilateralidade da audiência ocorre, usualmente, no plano constitucional, mais especificamente no âmbito do devido processo legal substancial, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo “que a antecipação de tutela calcada na urgência não deve ir além do estritamente necessário, para que o direito do autor (rectius, afirmação de direito do autor), que se entremostra como extremamente provável, seja resguardado”298_.

A despeito da matriz constitucional da tutela de urgência como corolário da garantia de acesso à justiça e de sua necessária compatibilização com a bilateralidade da audiência decorrente da garantia do contraditório, impõe o devido processo legal que exista um conjunto de regras na esfera infraconstitucional que estabeleça requisitos, crie hipóteses de incidência e fixe procedimentos para a adequada obtenção da tutela jurisdicional que, antecipadamente, permita a fruição do bem da vida.

Nesse particular, embora o CPC/73 possua um microssistema de tutelas de urgência e da evidência, composto pelas tutelas cautelares, antecipatórias genéricas e antecipatórias específicas (inclusive aquelas previstas em procedimentos especiais), não há como negar que o NCPC procurou evoluir nesse sentido, em certa medida com êxito, apesar de a nova sistemática causar, mesmo na vacatio

legis, uma série de discussões e embates doutrinários.

Inicialmente, sublinhe-se que o novo diploma legal disciplina a matéria sob o título “tutelas provisórias”, gênero do qual são espécies as tutelas de urgência e da evidência, sendo que as de urgência subdividem-se em cautelares e antecipatórias (leia-se, satisfativas), ambas passíveis de concessão em caráter antecedente ou

297 _{BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar... p. 120.}

298 _{ALVIM, Eduardo Arruda. A raiz constitucional da antecipação de tutela in Tutelas de urgência e cautelares: estudos em}

incidente, na forma do artigo 294. Sobre o tema, lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello:

Esta é a primeira de muitas disposições do NCPC, que deixam claro que praticamente se adotou um regime jurídico único para as tutelas de urgência. Já não era sem tempo. Isso representa uma clara mudança de foco na lei processual que, sob a égide do CPC/73, trata da tutela antecipada e da tutela cautelar como tipos distintos, sujeitas a procedimentos e requisitos igualmente distintos, inclusive, com parcela importante da doutrina pátria preocupada em diferenciá-las conceitualmente, demonstrando com precisão cirúrgica os diferentes contornos de uma e outra. Com essa opinião, contudo, não concordamos.

A tutela cautelar e a tutela antecipada, na terminologia usada pelo NCPC, são espécies do mesmo gênero (tutela de urgência) com muitos aspectos similares. Ambas estão caracterizadas por uma cognição sumária, são revogáveis e provisórias e estão precipuamente vocacionadas a neutralizar os males do tempo no processo judicial, mesmo que por meio de técnicas distintas, uma

preservando (cautelar) e outra satisfazendo (antecipada)299.

Embora essa proposição seja realmente acertada, parecendo, de fato, que a intenção do legislador foi unificar o regime das tutelas de urgência sob um único manto, com unidade procedimental, de pressupostos e de técnicas de efetivação, a inserção do mecanismo de estabilização da tutela jurisdicional previsto nos artigos 303 e 304 do NCPC, de que falaremos com mais profundidade na sequência, fatalmente reavivará a discussão, de certa maneira superada pela fungibilidade prevista no artigo 273, §7º do CPC/73, acerca da distinção entre as tutelas cautelar e satisfativa, na medida em que, a rigor, apenas esta é compatível com a estabilização. Essa questão, evidentemente, não escapou do crivo dos doutrinadores acima mencionados:

Ao analisar o tema aqui estudado, ganha importância a diferenciação entre ambas, porquanto a regra da estabilização da tutela de urgência, ao menos numa interpretação literal, serve tão somente à tutela antecipada, não valendo para a cautelar.

Isso se dá, porque a técnica conservativa empregada pela tutela cautelar presume a adoção de uma providência protetiva temporária,

299 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério}

Licastro Torres. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 487/488.

que deve ser eficaz até que a parte possa ser satisfeita pelo pedido principal. Utilizando-se desse raciocínio, fica difícil imaginar a estabilização de efeitos cautelares (...).

Assim, a técnica da estabilização volta-se à tutela antecipada e não à tutela cautelar. O NCPC fará ressurgir a discussão sobre a natureza da medida de urgência concedida, se cautelar ou satisfativa. Desta vez, com requintes de crueldade: sem o auxílio da fungibilidade300_.

Também nesse sentido, confira-se o posicionamento de Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque e Zulmar Duarte de Oliveira Jr.:

Não se estende a estabilização às tutelas provisórias cautelares (conservativas). Na antecipação de tutela total, há coincidência entre os objetos buscados de modo antecipado e final, sendo razoável que se dispense a formulação de um pedido principal se as partes optarem pela preservação da solução dada provisoriamente, em cognição sumária. Tal possibilidade parece não ser possível quando da emissão de tutelas provisórias de natureza cautelar (antecedentes ou incidentais), pois seu objeto não é o mesmo do pedido principal, sendo seu objetivo assegurar o resultado útil da decisão de mérito vindoura. Então, enquanto não vier essa decisão de mérito em cognição exauriente, não se satisfará o direito da parte301_.

A polêmica distinção entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória (rectius: satisfativa), reacendida pelo NCPC, tem reflexos não apenas teóricos, mas eminentemente práticos. Imagine-se que o autor requer tutela de urgência que entende ser de natureza antecipatória, assim qualificando-a e capitulando-a em sua petição inicial, requerendo, inclusive, o benefício da estabilização. Entende o magistrado que o autor é merecedor da tutela de urgência, todavia interpreta que o requerimento tem índole cautelar, deferindo a medida. Nessa hipótese, dentre outras implicações, diz André Luiz Bäuml Tesser:

Por incrível que pareça, então, a parte autora que será beneficiada pela concessão da medida urgente que pleiteia poderá ter interesse recursal em buscar a reforma da decisão concessiva no que tange à natureza jurídica a ela emprestada pelo magistrado de primeiro grau, especialmente para tentar obter do tribunal respectivo, o

300 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério}

Licastro Torres. Primeiros... p. 511.

301 _{GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Teoria}

geral do processo: comentários ao CPC de 2015: parte geral. São Paulo: Forense, 2015. p. 895. No mesmo sentido, confira-se o enunciado 420 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Não cabe estabilização de tutela cautelar”.

reconhecimento do caráter antecipado (dir-se-ia melhor, satisfativo) da medida pleiteada, possibilitando eventual estabilização302_.

A propósito, dentre as diversas inovações introduzidas pelo NCPC em termos de tutelas provisórias, a estabilização da tutela antecipada é a temática que, certamente, causará mais discussões, debates e diferentes interpretações da doutrina e da jurisprudência e, por se tratar de instituto com amplíssima incidência no âmbito das tutelas inibitórias, inclusive naquelas que envolvam a proteção dos direitos de propriedade intelectual, deve também ser objeto de nosso estudo neste trabalho.

De fato, quem tem o seu direito à intimidade sob a iminência de ser violado, em regra, quer, essencial e preferencialmente, que seja imediatamente cessada a ameaça, sem prejuízo da eventual formulação de pedido indenizatório, a ser cumulado com a obrigação de fazer ou não fazer, e que poderá ser acolhido em cognição exauriente.

Exatamente o mesmo ocorre em ameaças ou lesões a outros direitos da personalidade (imagem, honra, etc.), relacionados ao meio-ambiente (cessação de atividade poluidora, instalação de filtros, etc.), direitos do consumidor (abstenção de veiculação de propaganda enganosa ou de comercialização de produto impróprio para consumo) e, finalmente, direitos de propriedade intelectual (abstenção de uso de marca, patente, obra protegida por direito autoral).

Obtida a tutela jurisdicional, ainda que em caráter provisório, que resolva essencialmente o litígio e satisfaça a sua pretensão, especialmente em seus aspectos práticos e com as devidas alterações no mundo dos fatos, é comum que a parte se desinteresse pelo feito e acredite ser um verdadeiro pesar ter que continuar litigando até que se atinja a coisa julgada303_{. Se assim é, por qual motivo não} abreviar esse sofrimento?

302 _{TESSER, André Luiz Bäuml. As diferenças entre a tutela cautelar e a antecipação de tutela no CPC/2015 in Novo CPC}

doutrina selecionada v. 4: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coord: Fredie Didier Jr. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 41.

A nosso ver, o instituto da estabilização da tutela provisória vem, pois, em boa hora e para apaziguar antecipada e rapidamente os litígios que são mais facilmente resolúveis, mediante um processo expedito e capaz de, já em seu primeiro ato e mediante uma ação do autor e uma omissão do réu, pacificar definitivamente a questão controvertida.

É de bom alvitre ressaltar que a estabilização da tutela provisória é uma verdadeira inovação no direito brasileiro, porém com clara inspiração em institutos semelhantes que já existem nos direitos francês e italiano304 _{e, arriscamos nós,} também no direito argentino305_{. “As peculiaridades do regramento brasileiro tornam o} instituto único, porém”306_.

Como destaca Heitor Vitor Mendonça Sica: “O objetivo primordial da técnica é tornar meramente eventual e facultativo o exercício de cognição exauriente para dirimir o conflito submetido ao Estado-juiz, desde que tenha havido antecipação de tutela (fundada, por óbvio, em cognição sumária) e que o réu não tenha contra ela se insurgido”307_{. Sem a pretensão de esgotarmos este tema de tamanha densidade} e ainda incipiente, limitaremos a nossa análise, neste trabalho, à identificação das possíveis situações e hipóteses de cabimento da novel técnica de estabilização da tutela provisória, tendo como premissa, sempre, que a prestação da tutela jurisdicional preventiva seja realmente adequada, efetiva e tempestiva.

Nesse contexto, e como já demonstramos anteriormente, inclina-se a doutrina a negar a possibilidade de estabilização das tutelas cautelares, em razão da incompatibilidade entre a provisoriedade e a função assecuratória desta espécie de tutela jurisdicional, que, essencialmente, busca salvaguardar o resultado útil de outra pretensão, e a técnica de estabilização da própria tutela jurisdicional de mérito, satisfativa e bastante em si mesma. Contudo, ainda remanescem dúvidas acerca do

304 _{NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC}

e o mistério da ausência de formação da coisa julgada in Novo CPC doutrina selecionada v. 4: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coord: Fredie Didier Jr. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 74.

305 _{PEYRANO, Jorge Walter. La batalla por la medida autosatisfactiva in Tutelas de urgência e cautelares: estudos em}

homenagem a Ovídio A. Baptista da Silva. Coord: Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 756/783.

306 _{DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 10ª}

edição. Bahia: Jus Podivm, 2015. p. 605.

307 _{SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada” in}

Novo CPC doutrina selecionada v. 4: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coord: Fredie Didier Jr. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 180.

âmbito de incidência da técnica de estabilização. Seria ela aplicável às tutelas antecipatórias de urgência concedidas em caráter incidental? Além disso, também seria estabilizável a tutela da evidência?

Uma parcela considerável da doutrina vem interpretando que a técnica de estabilização deverá ser lida restritivamente, isto é, apenas nas situações de tutela antecipatória de urgência concedida em caráter antecedente, excluindo-se, da estabilização, tanto a tutela antecipatória de urgência concedida incidentalmente, quanto a tutela da evidência.

A esse respeito, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque e Zulmar Duarte de Oliveira Jr., embora reconheçam que a estabilização seria plenamente compatível com as tutelas antecipatórias incidentalmente concedidas e também com as tutelas da evidência, negam a possibilidade de estabilizá-las porque essa não teria sido a opção política do legislador brasileiro. Além disso, dizem eles: “Não é possível, por outro lado, fazer uma interpretação útil das regras sobre estabilização de tutela antecipada para abarcar as concedidas incidentalmente. Além da clareza da opção legislativa pela negativa, não se pode, à míngua de previsão legal específica, impor ao prejudicado o ônus de recorrer para evitar a estabilização”308_.

No mesmo sentido, Heitor Vitor Mendonça Sica leciona que “extrai-se da literalidade do dispositivo acima transcrito [artigos 303 e 304] que a estabilização não se aplicaria: (a) à “tutela provisória de evidência” (arts. 294, pár. ún. e 311); (b) à “tutela provisória de urgência cautelar” (art. 294, caput, 301, 305 a 310), e, finalmente, (c) à tutela provisória requerida em caráter “incidental” (art. 294, caput, e 295). Resta apenas a tutela provisória de urgência antecipada (satisfativa) pedida em caráter antecedente”309_.

Respeitados os argumentos expendidos pelos ilustres processualistas acima mencionados, causa-nos alguma perplexidade e desconforto admitir que a tutela antecipada concedida em caráter antecedente, que se baseia em uma petição

308 _{GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Teoria...}

p. 897.

simplificada e parcialmente instruída, tenha aptidão para estabilização e a tutela antecipada concedida incidentalmente ou até mesmo a tutela da evidência, que são concedidas com maior completude de argumentação e de acervo probatório, não possuam a mesma aptidão.

Defendendo uma interpretação mais ampla sobre as hipóteses de estabilização da tutela provisória, ensinam Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello:

Merece também ponderar que, ao que parece, o NCPC previu a estabilização somente para a tutela antecipada concedida em caráter antecedente. Ao menos, é o que novamente sugere uma interpretação literal do caput do art. 304, ao prever “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável”. Admitindo esse raciocínio, resulta que a tutela antecipada concedida incidentalmente não tem o condão “estabilizar-se”, impondo-se o prosseguimento do processo visando a uma decisão final, apta à formação de coisa julgada material.

A questão é interessante e merece ser discutida. Porque se justifica o tratamento diferente? Segundo Humberto Theodoro Jr., com quem concordamos, “nada justifica o tratamento diverso, pois não há diferença substancial entre a estabilização no curso do procedimento de cognição plena ou naquele prévio ou antecedente: em ambos os casos, a tutela sumária é deferida com base nos mesmos requisitos e cumpre o mesmo papel ou função”.

Além disso, não se pode perder de vista que o pedido de tutela antecipada antecedente é medida excepcional, justificando-se diante de uma urgência contemporânea à propositura da ação (art. 303), ou seja, a impossibilidade de, naquele determinado momento, dada a urgência, instruir adequadamente a ação que contemple o pedido final. Sendo assim, no mais das vezes, a tutela antecipada continuará a ser requerida tal como no sistema do CPC/73 – ou seja, liminarmente, no bojo de um processo definitivo já instaurado, com petição inicial que contemple o pedido final, dotada de cognição plena – o que restringirá sobremaneira a incidência desse dispositivo. A melhor interpretação, segundo pensamos, é aquele que confere maior eficácia possível ao instituto, admitindo-se, assim, a estabilização mesmo no caso da tutela antecipada deferida incidentemente. De qualquer forma, o tema é polêmico e deve, seguramente, ocupar a doutrina e a jurisprudência310_.

310 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério}

No tocante a possibilidade de se estender a estabilização também às tutelas da evidência, lecionam os referidos autores:

Ainda nesse contexto, convém indagar acerca da possibilidade de estabilização da tutela de evidência (art. 311). Na mesma esteira das considerações anteriores, não vemos qualquer razão para que seja tolhida essa possibilidade. Na tutela de evidencia, em razão da grande probabilidade do direito em favor do autor, também deve ser permitida a técnica da estabilização, evitando-se com isso o prosseguimento do processo, caso não haja um recurso contra a decisão que a concede.

Por tais razões, percebe-se que, a nosso ver, o legislador escrever menos do que quer dizer (minus scripsit quam voluit). A técnica da estabilização, para surtir os efeitos desejados, deve ser interpretada de forma ampla, apta a incidir sobre todas as formas de tutela, tanto na forma antecedente quanto incidental, e ainda na tutela de evidência antecipada. Somente a tutela cautelar deve ficar excluída da técnica de estabilização311_.

A nosso ver, esse é o posicionamento mais consentâneo com o novel instituto e técnica de estabilização da tutela provisória e que verdadeiramente dará ao instituto uma abrangência e rendimento capaz de torná-lo útil ao sistema jurídico, de modo a atingir aos fins colimados pelo legislador por ocasião de sua criação, não havendo, a nosso ver, inviabilidade para se amoldar a estabilização tal qual prevista no NCPC às demais tutelas provisórias (antecipada incidental e evidência), bastando, nesse sentido, que se observe a necessidade de requerimento do autor, em sua petição inicial, de que pretende se valer do referido benefício (artigo 303, §5º) e de expressa deliberação judicial, na própria decisão concessiva da tutela, no sentido de que a tutela antecipada incidental ou da evidência que ali está sendo deferida se tornará estável se não houver recurso do réu.

Finalmente, discute-se na doutrina se a antecipação parcial da tutela provisória seria suscetível de estabilização. Imagine-se, por exemplo, que em uma ação em que se veicule pedido de tutela inibitória (inclusive em caráter antecipatório) para compelir o réu a se abster de usar um determinado sinal distintivo como marca, título de estabelecimento, nome de domínio na internet e nome de empresa, entenda o magistrado que a medida de urgência deva ser deferida, exceto quanto a

311 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério}

providência consistente em determinar a alteração do nome de empresa, sob os fundamentos de que se trataria de forma de uso restrita (apenas em notas, cupons e documentos fiscais) e de que a implementação integral desta medida e de todos os seus consectários (alterações na junta comercial, na receita federal e em todos os demais órgãos federais, estaduais e municipais) causaria graves prejuízos ao réu. Não havendo recurso do réu, a tutela se tornaria estável na parte deferida e a demanda deveria prosseguir em relação ao pedido de alteração de nome de empresa? Ou não haveria a estabilização, em relação ao todo, por causa da parte indeferida?

Defendem Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque e Zulmar Duarte de Oliveira Jr. que não haveria estabilização em situações como a narrada acima. Afirmam que essa conclusão simplifica o sistema, a fim de que não haja, no mesmo processo, parte do conflito decidida em caráter provisório com estabilidade e sem coisa julgada e parte do conflito decidida em caráter definitivo com perenidade e com coisa julgada, bem como se justifica por economia processual, já que, se haverá a necessidade de o processo prosseguir, não haveria sentido em se estabilizar a parte da tutela provisória deferida. Também dizem eles:

Também não se aplica a estabilização às tutelas antecipadas parciais, isto é, aquelas concedidas sem correspondência ao objeto total da demanda. Como já apontamos, na antecipação de tutela total, há coincidência entre os objetos buscados de modo antecipado e final, sendo razoável que se dispense a formulação de um pedido