Direitos humanos como componente de uma sociedade justa

estranheza que individualiza sem excluir pela ótica da teoria discursiva dos direito. A aposta de Habermas, portanto, em uma teoria discursiva do direito estaria não só na salvaguarda da legitimidade, mas também no adestramento destes imperativos funcionais e autorreferentes os quais, apesar de integrarem a sociedade, barbarizam a solidariedade, a coletividade e, ainda que por via indireta, os direitos humanos. Esta perspectiva utópica, porém realista, é libertadora diante de um panorama de corte de direitos sociais que afetam frontalmente a dignidade das mais desfavorecidas como o que se avizinha no cenário jurídico brasileiro.

2.2 Direitos humanos como componente de uma sociedade justa

Sensível a este ponto, portanto, é a visão que Jürgen Habermas tem dos direitos humanos. Em Faticidade e Validade “o direito só mantém força legitimadora enquanto puder funcionar como uma fonte da justiça. É preciso continuar presente enquanto tal” (HABERMAS, FV I, p. 184, grifei). E mais, já seria uma preocupação do nosso autor a questão de um direito socialmente legitimo e que este só o seria “quando não contrariar princípios morais” (HABERMAS, FV I, p. 140). Em outra passagem, afirma que para que o princípio do discurso seja levado a sério em conta por todos, sem exceção, “é preciso supor que a combinabilidade de todos os programas negociados ou obtidos discursivamente com aquilo que pode ser justificado moralmente” (HABERMAS, FV I, p. 209). Além do mais, ao tratar dos direitos humanos em A inclusão do outro (1996), assinalou:

O conceito de direitos humanos não tem uma procedência moral, mas um formação especifica do conceito moderno dos direitos subjetivos; portanto, eles possuem uma conceitualidade jurídica. Os direitos humanos possuem originalmente uma natureza jurídica. O que lhes confere a aparência de direitos morais não é seu conteúdo nem tampouco sua estrutura, mas seu sentido de validade que transcende os ordenamentos dos Estados nacionais (HABERMAS, IO, p. 320, grifei)

Portanto, os direitos humanos possuem significação jurídica mas, por não depender da conceituação normativa dos Estados nacionais, possuem um elemento transcendental de validade. Em um certo sentido, apesar destas passagens, o que era uma sociedade justa em Facticidade e Validade, com base em princípios morais, não era muito claro além das fronteiras

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do procedimentalismo-comunicativo-jurídico para produzir um sistema que vise a salvaguardar as categorias da segurança e de correção (DUTRA e LOIS, 2007, p. 248), apesar de considerar que “enquanto projeto de uma sociedade justa, a constituição articula о horizonte de expectativas de um futuro antecipado no presente” (HABERMAS, FV II, p. 119).

Mas Habermas, em 2011 no ensaio O conceito de dignidade da pessoa humana e a utopia realista dos direitos humanos (in HABERMAS, SCE), deu uma maior importância para o conteúdo material do direito justo, o que pra ele poderia ser o que é uma sociedade justa. A questão do que é uma sociedade justa é fundamental para o constitucionalismo e em Jürgen Habermas define o limite da sua democracia procedimental, o que até Facticidade e Validade não era muito enfático. Habermas, em 2011, nos traz que a inviolabilidade da dignidade humana é um limite intransponível conquistado filosoficamente após a Segunda Guerra e tem sua acepção validade atualmente desde Kant na exteriorização do imperativo categórico na formula da humanidade (HABERMAS, SCE, p. 9). Habermas defende a tese de que a dignidade da pessoa humana nasce junto com o conceito de direitos humanos pois estes sempre surgiram em oposição a arbitrariedade, opressão e humilhação (SCE, p. 11):

Direitos Humanos sempre surgiram primeiro a partir da oposição à arbitrariedade, opressão e humilhação. Hoje ninguém pode pronunciar algum desses artigos veneráveis – por exemplo, o princípio: “ninguém será submetido a tortura nem a penas ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes” (Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo 5) – sem ouvir o eco que ressoa do grito de incontáveis criaturas humanas torturadas ou assassinadas. (Habermas, SCE, p. 11)

Jürgen Habermas fala em sociedade justa quando trata deste tema, o que presume de que está falando de direito interno e não de direito internacional e o nosso ordenamento constitucional, por exemplo, prevê um amplo catalogo de direitos liberais, sociais e difusos, entre eles a proibição da tortura e de tratamento desumano e degradante, o que mostra a pertinência do horizonte de sentido habermasiano acima com o nosso sistema de direitos e sua virtual ressignificação.

Seja como for, Jürgen Habermas não foge de uma reconstrução, agora de forma explícita mas ainda não confessada, novamente da clássica classificação geracional dos direitos humanos desenvolvidas por Bobbio com base em Marshall, relatando que o resgate político da promessa

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moral de respeitar a dignidade da pessoa humana de cada um só será resgatada “se eles interagirem igualmente em todas as categorias” (SCE, p. 15, ênfase de Habermas). Ele descreve como os direitos liberais de liberdade servem para impedir a intromissão do estado na esfera privada (direitos de ir e vir, de se relacionar com o mercado, de livre exercício da religião) e formam, junto com os direitos de participação democrática, o conjunto dos direitos fundamentais clássicos. Diante das experiências de exclusão social, sofrimento e discriminação, os direitos fundamentais clássicos só adquirem um valor igual para todos os cidadãos se acrescidos de direitos sociais e culturais.

Para Habermas, o que fundamenta a indivisibilidade dos direitos humanos é a dignidade da pessoa humana, pois esta “é uma e a mesma em todo lugar e para cada um” (HABERMAS, SCE, p. 16) e que “somente a garantia desses direitos humanos cria o status de cidadãos que, como sujeitos de direitos iguais, pretendem ser respeitados em sua dignidade (SCE, p. 17, ênfase de Habermas). Assim, os direitos humanos mostram uma “face de Jano” voltada simultaneamente à moral e ao direito, pois eles são a parte “de uma moral esclarecida que pode ser traduzida no medium do direito coercitivo e ter realidade efetiva na robusta configuração de direitos fundamentais efetivos” (SCE, p. 19, ênfase de Habermas)8 a saber, como se disse, um significado jurídico e uma transcendência moral de validez. Apesar de Habermas afirmar, em Facticidade e Validade, que uma sociedade só é legítima se não contrariar princípios morais, como já dito, e que a pretensão de universalidade do sistema de direitos está ligada aos direitos humanos (HABERMAS, IO, p. 467), agora ele passa a explicitar este conteúdo, o que leva a crer que reviu de forma deflacionária a amplitude da cognição procedimentalista, que pode ser deliberada na sua teoria discursiva do estado democrático de direito disposta na sua filosofia do direito em 1992.

No entanto, para ele os direitos humanos ainda se opõe aos direitos morais porque aqueles estão voltados para a institucionalização, ou seja, devem ser criados em uma formação de vontade comum e democrática, ao passo que nos direitos morais os sujeitos já estão imersos na reciprocidade. Mas Habermas (SCE, p. 19, nota 19) “confessa” que recompõe o seu pensamento pois não tinha percebido que (1) as violações da dignidade humana formam a fonte da motivação moral para a práxis constitucional e (2) a geração de status de reconhecimento

8Como já escrevemos em outra oportunidade e com íntima relação do que aqui se desenvolve “a normatividade está no plano da efetividade e pertence ao campo da relação entre constituição e realidade” (AMARAL, 2017, p. 27).

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social da dignidade do outro fornece a ponte conceitual entre o conteúdo moral do respeito igual de cada um e forma jurídica dos direitos humanos. Em Habermas, os direitos humanos (agora) resultam de lutas por reconhecimento e eles “formam uma utopia realista na medida em que não mais projetam a imagem decalcada da utopia social de uma felicidade coletiva; antes ancoram o próprio objetivo ideal de uma sociedade justa nas instituições de um Estado Constitucional (HABERMAS, SCE, p. 31, grifei). E frisa que “somente o vínculo interno entre dignidade humana e direitos humanos produz aquela fusão explosiva da moral no medium do direito, no interior do qual deve ser efetuado a construção das ordens políticas justas (HABERMAS, SCE, p. 37). Ainda que se possa dizer que Jürgen Habermas esteja fazendo uma leitura genealógica dos direitos humanos, o modo imperativo “deve ser” não impõe outra interpretação que não a prescritiva de que direitos humanos são indispensáveis na construção de uma sociedade justa.

Portanto, a teoria discursiva do direito em Habermas e seu constitucionalismo, em poucas linhas, nos traz que o direito procedimentalmente legitimo é aquele em que cidadãos se enxerguem como sujeitos e autores do direito. No entanto, diferente do texto de 1992, este direito tem um conteúdo mínimo explicito para classificar a sociedade como justa, que são os direitos humanos moralmente positivados os quais, quando violados, justificam a luta por reconhecimento e devem explodir na positivação dem um processo legislativo discursivo por meio de “constituintes em comunicação”.

O que se pode notar é que há uma faceta tridimensional dos direitos humanos impulsionada pelas violações da dignidade da pessoa humana. É explícita a face discursivajurídica e moral-transcendente, mas se os direitos humanos vêm de lutas por reconhecimento (Honneth)⁹ há, ainda que implícito e neste espaço encerro este assunto, um motor originário com base na eticidade hegeliana¹⁰. Mas o inegável, em minha leitura no novel

9 Como já se anotou Habermas em “Direito e democracia” (1992) considerava a ampliação dos direitos dos cidadãos, que T.H. Marshall descreve através dos processos de modernização capitalista, por meio da evolução social por demais estreita por desconsiderar, com base em Giddens, a luta e os movimentos sociais (HABERMAS, FVI, p. 108). Agora a questão da luta como fonte dos direitos humanos ganha um enfoque mais explicito com base na visão neohegeliana de Axel Honneth das “Lutas por Reconhecimento”.

10 Destaca Axel Honneth que durante sua vida Hegel havia colocado em sua filosofia política a tarefa de tirar da ideia kantiana da autonomia individual o caráter de urna mera exigência do dever-ser, expondo-a na teoria como um elemento da realidade social já atuante historicamente e sempre entendeu que a solução dos problemas postos com isso seria uma tentativa de mediar a doutrina da liberdade dos novos tempos e a compreensão política antiga, moralidade [Moralität] e eticidade [Sittlichkeit] (HONNETH, 2009, p. 29). A eticidade é a realização concreta da moralidade na relação afetiva da família, social e política no Estado assim “na tradição que remonta a Kant, como foi dito, entende-se por ‘moral’ a atitude universalista em que nós podemos respeitar todos os sujeitos de maneira igual como "fins em si mesmos" ou como pessoas autónomas; o termo ‘eticidade’ se refere, em contrapartida, ao ethos de um mundo da vida particular que se tornou hábito, do qual só se podem

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Jürgen Habermas: direitos humanos são indispensáveis em uma sociedade que mereça a dignidade do predicado de justa.

3 DA DILAPIDAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DA CFRB/88 A