Direitos sociais como direitos subjetivos prima facie

Seguindo, ainda, na perspectiva da aplicação da norma de direito social como direito subjetivo, Robert Alexy buscou traçar um equilíbrio na compreensão do tema que alcançasse, a um só tempo, tanto a aplicação imediata da norma quanto as limitações de ordem normativa e financeira. Para esta linha de pensamento, embora os direitos sociais desfrutem de natureza jusfundamental, a respectiva concretização destes direitos, preponderantemente de caráter prestacional, dependeria de investimentos do Estado, o que, sem qualquer exagero, representaria custos e a inevitável impossibilidade de concretização plena em favor de todos os indivíduos.

Para tanto, na tentativa de equacionar o problema à luz de sua teoria dos princípios, Alexy, partindo da divisão de Dworkin acerca de princípios e regras201_{, entendeu} 200 Cf. INGO WOLFGANG SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais..., op. cit., p. 299.

201 Na clássica diferenciação de Dworkin, a norma poderia ser um princípio jurídico ou uma regra jurídica, sendo a diferença uma questão de natureza lógica, especialmente quanto à orientação que oferece. Assim, enquanto as regras seriam aplicáveis na forma do “tudo-ou-nada”, no sentido de sua validade ou não corresponder à objetiva aplicação ao caso, os princípios seriam analisados quanto à “dimensão do peso ou importância”, demandando um sopesamento dos princípios que se intercruzam, não havendo a

que a norma princípio seria aplicável na sua maior abrangência possível, configurando um direito pleno prima facie, o que caracterizaria um verdadeiro mandamento de optimização202_. Assim, enquanto as regras jurídicas seriam restritas à disciplina das situações fundadas numa relação de “tudo-ou-nada”, os princípios produziriam seus efeitos em sua maior expressão possível, sendo que eventual conflito com normas diversas seria resolvido através do recurso à ponderação203_.

Ao abordar a aplicação da norma de direito social com base nesta perspectiva, Alexy se distanciou da visão destes direitos como normas programáticas, mas, a seu turno, deixou de reconhecer a existência de um direito subjetivo definitivo, já que a aplicação das respectivas normas deflagraria um conflito normativo, o qual deveria ser resolvido com base num sopesamento, ou seja, numa ponderação de bens204_.

Com efeito, segundo Alexy, a aplicação da norma de direito social como direito subjetivo prima facie deflagraria um conflito com os princípios democrático e da separação de poderes, bem como em face das normas de direitos sociais que atribuem vantagens e posições semelhantes ao restante da coletividade. Embora este conflito seja alvo de análise específica no Capítulo II, do Título II, do presente trabalho, pode-se antecipar que Alexy entende que a efetivação das normas de direitos sociais mediante a tutela judicial afetaria as regras decididas democraticamente pela maioria parlamentar. Para além disto, estar-se-ia a atribuir a um dos poderes estatais, no caso o Judiciário, a competência funcional, inclusive para destinação de recursos públicos, conferida estruturalmente a outro poder205_.

invalidação de um princípio no caso de cedência para o reconhecimento de aplicação de outro eventualmente em conflito. Cf. RONALD DWORKIN, Levando os direitos a sério..., op. cit., pp. 39/42. 202 Cf. ROBERT ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., pp. 103/104. Na distinção entre

princípios e regras, levando em consideração sua concepção qualitativa, David Duarte afirma que a norma princípio tem uma propriedade exclusiva, estabelecida por imperativos de optimização. Esta característica confere aos princípios a mais ampla incidência possível, encontrando seus limites nas normas em sentido contrário. Por tal razão, afirma que este é o ponto central da distinção, sendo a formulação original estabelecida por Dworkin e, posteriormente, desenvolvida por Robert Alexy. Cf. DAVID DUARTE, A

Norma de legalidade procedimental administrativa..., op. cit., p. 133.

203 Cf. ROBERT ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais..., op. cit., p. 502. Ainda sobre a suposta

precedência dos princípios e regras, cf. CARLOS BLANCO DE MORAIS, “Direitos sociais e controlo

de inconstitucionalidade por omissão no ordenamento brasileiro..., op. cit., pp. 590 e ss.

204 Cf. ROBERT ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 515.

205 Para Alexy, o debate quanto aos diretos que o indivíduo teria de forma definitiva seria uma questão de sopesamento entre princípios. Assim, posicionado de um lado o princípio da liberdade fática (direito social em causa), figurariam do outro lado da balança “os princípios formais da competência decisória do

Apesar de racionalmente bem elaborada, nomeadamente por conta de a construção da solução ser alcançada a partir do confronto entre razões e contrarrazões que justificariam a prevalência de um ou outro princípio206_{, observa-se, dentre outras nuances}207_, que a tese “alexyana” precisa ser bem compreendida, a fim de que o conflito realmente existente seja analisado nos limites das normas que efetivamente se intercruzam.

De qualquer sorte, o que importa reconhecer, neste momento, é a necessidade de uma dogmática adequada para a abordagem do tema, já que, ao reconhecer os direitos sociais como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana, conclui-se pela necessidade de o Estado proporcionar ao indivíduo as condições suficientes para elevação de condição de vida. Assim, em meio a tantas classificações, o que se revela mais importante, no estudo da efetivação dos direitos sociais, é concluir, como ressalta Catarina Santos Botelho, que “independente da categoria que se adote, o que releva é sua tutela efetiva”208_.

legislador democraticamente legitimado e o princípio da separação de poderes, além de princípios materiais, que dizem respeito à liberdade jurídica de terceiros, mas também a outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos”.Cf. ROBERT ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 512. Sobre a abordagem e aceitação da Teoria de Robert Alexy no contexto brasileiro, cf. DANIEL SARMENTO, op. cit., p. 17. Ainda sobre a posição da doutrina acerca do assunto, sobretudo pela destinação de recursos públicos para a concretização de direitos sociais, cf. GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 642. 206 Cf. ROBERT ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p.516.

207 Além dos pontos abordados com mais detalhes neste trabalho, deve-se consignar que os direitos subjetivos prima facie também recebem críticas no tocante à sua abrangência “sem limites”, embora Alexy tenha estabelecido que a amplitude dos efeitos da norma estaria limitada pelas possibilidades jurídicas e fáticas existentes. De qualquer sorte, o próprio Alexy reconhece a possibilidade de ser suscitada uma aparente “ilusão” quanto à expectativa dos direitos prima facie, cujo resultado seria uma “frustração” em face das limitações que reduziriam a pretensão aos limites encontrados no sopesamento dos princípios. Inobstante isto, partindo da noção de reconhecimento em favor do indivíduo de um direito “em si”, Alexy firmou seu entendimento no caráter vinculante da norma, refutando a classificação dos princípios como normas programáticas. Cf. ROBERT ALEXY, Teoria Geral dos Princípios, op. cit., p. 515.

208 Cf. CATARINA SANTOS BOTELHO, Os Direitos Sociais..., op. cit., pp. 143/145. Ainda sobre a

conformação jurídica dos direitos sociais, cf. J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria