A primeira legislação brasileira envolvendo aspectos de direito concorrencial foi o Decreto-lei nº 869, de 18 de novembro de 1938, que tipificava como crimes certas práticas empresariais, como os acordos visando ao aumento arbitrário dos lucros e competitividade.
Mais tarde, foi criado o CADE, aprovado em 1962, com a promulgação, em 10 de setembro, da Lei nº 4.147, cuja finalidade é regular a repressão ao abuso do poder econômico.
Leonardo Vizeu Figueiredo fala da estrutura do CADE:
É a entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, sendo constituído pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos. Além da estrutura organizacional e do apoio técnico prestado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, atuam junto ao CADE uma Procuradoria Federal Especializada, vinculada a Advocacia- Geral da União, órgão que prestando-lhe, com exclusividade, consultoria jurídica, bem como um órgão do Ministério Público Federal, que oficia nos processos de apuração de infração da ordem econômica.145
Segundo Vicente Bagnoli, o CADE também poderá considerar legítimo o ato previsto no caput do mesmo dispositivo, quando necessário, por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, desde que não implique prejuízo ao consumidor ou usuário final, e desde que atenda pelo menos a três das condições previstas nos incisos do artigo 54 da Lei nº 8.884/94.146
Cabe notar que o CADE não detém poder normativo, não é uma agência reguladora, mas o controle estrutural por ele exercido significa que o órgão desempenha não apenas a função de repressão, mas também a de prevenção na área concorrencial.147
145 Lições de direito econômico, p. 261. 146 Direito e poder econômico, p. 168.
147 Figueiredo apresenta as inovações e polêmicas que cabem ao CADE. A primeira inovação reside
no fato de que o controle passa a ser prévio, isto é, as empresas que intencionem promover união empresarial devem aguardar a decisão favorável do CADE antes de realizarem a concentração econômica. A segunda inovação permite que o CADE aprove atos de concentração econômica que causem danos graves e substanciais à concorrência, desde que eficiências econômicas sejam produzidas pela união, sendo garantido aos consumidores o repasse de parte relevante de tais benefícios. A Lei nº 12.529, de 2011, nesse sentido, em nada inovou, confiando ao Tribunal a definição da política mais adequada a cada momento histórico, político e econômico. A terceira inovação é a que altera o critério de apresentação de uniões empresariais: suprime-se o critério de apresentação na hipótese de detenção de 20% ou mais do mercado relevante, bem como se exige que a empresa a ser adquirida tenha, ao menos, faturamento de R$ 30 milhões, inaugurando-se o sistema de dupla trava cumulativa. Cf. Op. cit., p. 381.
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Trata-se de inovação148 da Lei nº 8.884/94 em relação ao sistema que vigorava nas leis anteriores. O artigo 54 da referida lei exige que quaisquer atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, devem ser submetidos à apreciação do CADE.
Cabe ao mesmo decidir pela existência ou não de condutas contrárias à legislação concorrencial, realizando, quando necessário, multas e sanções. É o CADE que decide sobre a legitimidade de atos jurídicos: fusões, corporações ou quaisquer tipos de integração horizontal, que restringem ou eliminam a concorrência. O processo administrativo que analisa tais atos jurídicos é chamado de Ato de Concentração, ou simplesmente AC. Os atos de concentração podem ser aprovados sem restrições pelo CADE149, aprovados com restrições ou não aprovados. O CADE pode celebrar, quando entender que determinado ato jurídico deve ser aprovado com restrições de ordem comportamental, o chamado Termo de Compromisso de Desempenho.
O Parecer nº 876/2000, da Procuradoria do CADE, divide a questão, fazendo distinção entre o controle preventivo de concentração de instituições financeiras e o controle repressivo de condutas infrativas à ordem econômica praticadas por instituições financeiras, concluindo que, quanto à análise dos atos e contratos, são complementares as competências do CADE e do BACEN, e que, quanto aos aspectos de condutas, a competência é exclusiva do CADE.
Figueiredo entende ser necessário observar o Parecer nº 876/2000, da Procuradoria do CADE, antes das conclusões e após referir-se aos artigos 20 e 21 da então vigente Lei nº 8.884/94, relativos a condutas que representam infração à ordem econômica, de acordo com a anterior e já revogada Lei de Proteção da Concorrência, pois o diploma que regulamenta a atuação do Banco Central não sanciona tal conduta, não havendo sequer delegação de competência a essa autarquia para aplicar a Lei nº 8.884/94.150
148 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São
Paulo: Atlas, 2006, p. 238.
149 GRANDINO RODAS ADVOGADOS. Cartilha de direito concorrencial. São Paulo: FIESP, 2008, p.
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Assim, o autor afirma que esses dispositivos admitem convivência pacífica no ordenamento jurídico por tratarem da defesa de concorrência, de forma geral e específica.
A nova lei do CADE, Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011,151 faz profundas alterações no controle de estruturas, com a introdução do sistema de análise prévia de atos de concentração, há muito recomendado pelas melhores práticas internacionais. O Brasil era um dos únicos países do mundo em que se facultava às empresas pedir a aprovação ao CADE após a consumação da concentração econômica. Tal procedimento, realizado a posteriori, era não só ineficiente do ponto de vista econômico, como ineficaz na proteção e defesa do interesse público. Com a entrada em vigor da nova lei, as operações passaram a só poderem ser consumadas após a aprovação do CADE, e o fechamento da operação antes de sua aprovação sujeita as partes a multas que variam de R$ 60 mil a R$ 60 milhões.152
As sucessivas legislações que disciplinaram a matéria foram a Lei nº 8.884/94, a Medida Provisória nº 1.708/98 (posteriormente convertida na Lei nº 9.873/99) e a Lei nº 12.529/2011, hoje em vigor. Então, passou-se à análise das espécies de prescrição previstas na nova Lei nº 12.529/2011, reconhecendo-se que esse diploma normativo cuidou, apenas, das modalidades de prescrição da pretensão punitiva – relativa ao direito do Estado de punir o infrator –, não disciplinando a prescrição da pretensão executória – relativa ao direito estatal de executar a pena administrativamente imposta.
Várias são as mudanças verificadas na Lei nº 12.529/2011, quando comparada com a Lei nº 8.884/94, a antiga Lei do CADE. É possível apontar, dentre as diversas alterações, três pontos de destaque, referentes: (i) ao controle preventivo; (ii) ao controle repressivo; e, finalmente, (iii) à estrutura administrativa do CADE. Em relação ao controle preventivo, a principal mudança é que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) agora adotou o sistema de análise prévia de atos de concentração.
151 A Lei nº 12.529/2011 alterou não só a estrutura do Sistema Brasileiro da Concorrência (SBDC),
como introduziu o Sistema de Análise Prévia dos atos de concentração em lugar da análise posterior à sua materialização, que vigeu durante a revogada Lei nº 8.884/94. Ambas as mudanças foram materializadas como forma de dotar o Estado de mecanismos mais eficientes nas análises de mercado e no combate às condutas perpetradas em face da livre concorrência.
152 ESCOLA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO; LEAL, Victor Nunes. A nova lei do CADE.
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Na sistemática da Lei nº 8.884/94, os agentes econômicos tinham de notificar determinada operação econômica ao CADE no prazo de 15 dias úteis contados da sua realização (artigo 54, § 4º). O CADE, por sua vez, tinha um prazo de análise de 60 dias (artigo 54, § 6º). Esse prazo, apesar de ter natureza peremptória, vez que a sua não observância implicava a aprovação tácita da operação (artigo 54, § 7º), era diversas vezes suspenso para a realização de instrução processual (artigo 54, § 8º). Na prática, a análise de operações mais complexas podia demorar alguns anos.
Em relação ao controle repressivo, foi consideravelmente alterado o parâmetro para o estabelecimento das sanções pecuniárias por infração a ordem econômica. Segundo o art. 23 da Lei 8.884/1994, o valor da multa era, nos casos de empresas, no valor de 1% (um por cento) a 30% (trinta por cento) do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca seria inferior à vantagem auferida, quando quantificável. Pela sistemática da Lei 12.529/2011, mais especificamente do art. 37, inciso I, a multa para as empresas será de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Ou seja, além de reduzir o valor mínimo da multa para 0,1%, a nova legislação prevê que esse valor incidirá sobre o faturamento restrito ao ramo da atividade empresarial referente à conduta sancionada. A jurisprudência do CADE precisará definir o que essa expressão significa exatamente (uma das Quanto à estrutura administrativa, o CADE deixa de ser apenas um tribunal administrativo em forma de autarquia e passa a englobar uma Superintendência-Geral, um Departamento de Estudos Econômicos e um Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (art. 5º da Lei 12.529/2011).153
Ainda pela nova lei, a Superintendência-Geral passa a exercer funções de investigação e de instrução de processos administrativos (função repressiva), que antes ficavam a cargo da Secretaria de Direito Econômico (SDE), mais especificamente do Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE), órgãos que estavam vinculados ao Ministério da Justiça. Além disso, adquire atribuição para instruir e oferecer pareceres em atos de concentração econômica, papel desempenhado, sob a égide da Lei nº 8.884/94, prioritariamente pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), órgão vinculado ao Ministério da Fazenda.
Em síntese, diante do exposto, percebe-se que as tarefas do Banco Central assemelham-se às de um órgão regulador, responsável pela regulação técnica e pela observância das regras de defesa da concorrência no setor, devendo proceder à investigação de práticas que possam ser consideradas infrativas à ordem econômica. Do mesmo modo, deverá o Banco Central proceder à autorização de
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qualquer transferência societária. E, para cumprimento dessa tarefa, deverá o Banco Central se atentar para os efeitos de tais transferências, aquisições e fusões sobre a concorrência, elaborando parecer técnico sobre o assunto. As funções do CADE assemelham-se à de um Tribunal154 Administrativo que, de modo independente, procede ao julgamento administrativo dos processos que visem a apurar dano à concorrência, bem como daqueles que visem à aprovação de ato de concentração econômica.155
Com o conteúdo apresentado por Leonardo Vizeu Figueiredo, pode-se concluir a natureza jurídica de competência legal de cada entidade: ao Banco Central cabe instruir os processos administrativos visando ao bem-estar econômico e social; já ao CADE, cabe apreciar, como instância de decisão administrativa, os processos instaurados pelo Banco Central.
154 Em verdade, o CADE não só assemelha-se a um tribunal, como, de fato, é um tribunal. Segundo
Pedro Aurélio de Queiroz, a Lei nº 12.529/2011, em seu Título II, Capítulo II, Seção I, especificamente no artigo 5º, diz que o CADE é constituído dos seguintes órgãos: I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; II - Superintendência Geral; e III - Departamento de Estudos Econômicos. Cf. Direito econômico. Ribeirão Preto: IELD, 2013, p. 125.
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3 REGULAÇÃO ECONÔMICA PARA O DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL
No capítulo anterior, procurou-se apresentar uma visão geral do Banco Central do Brasil, destacando a sua importância e identificando qual o seu papel como executor da política monetária.
Cabe, agora, explanar a sua função frente à atividade produtiva, bem como identificar a maneira como pode fomentar a criação de empregos e melhorar a distribuição de renda por meio de sua autonomia, possibilitando o bem-estar econômico e social, e garantindo, assim, a preservação das relações sociais.
Entende-se que o Banco Central, por ser parte integrante do Estado, tem como principal objetivo executar a política monetária, a fim de corroborar os objetivos desse Estado para contribuir com a sociedade.
John B. Taylor entende que dado o conflito de curto prazo entre a estabilização da inflação e do emprego, Bancos Centrais cujas metas incluam o pleno emprego podem ser percebidos como decidindo arbitrariamente em favor de uma das metas. Esses Bancos Centrais têm enfatizado, entretanto, que não existe conflito entre a estabilização da inflação e do emprego no longo prazo, e que a melhor maneira de o Banco Central apoiar o crescimento econômico é mantendo uma taxa de inflação baixa. Em outras palavras, a manutenção da estabilidade dos preços no longo prazo seria a melhor contribuição da política monetária para o crescimento econômico.156
Na verdade, o Banco Central, associado ao Ministério da Fazenda, não deve limitar-se a um único mandato, mas deve ter o que Luiz Carlos Bresser-Pereira chama de mandato triplo: controlar a inflação, manter a taxa de câmbio competitiva (neutralizando a tendência à sobrevalorização da taxa de câmbio) e alcançar razoavelmente o pleno emprego.157
Para desempenhar essas tarefas, o Banco Central opera não com um único instrumento, mas com vários instrumentos além da taxa de juros: ele pode, por exemplo, comprar reservas e estabelecer controles de ingresso de capitais para
156 How should monetary policy respond to shocks while maintaining long-run price stability? -
Conceptual issues. Achieving price stability, Federal Reserve Bank of Kansas City Symposium Series, Kansas, 1996.
157 Globalização e competição: por que alguns países emergentes têm sucesso e outros não. Rio de
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evitar a tendência da taxa de câmbio a uma apreciação relativa. A taxa de juros é um instrumento de controle da inflação, mas pode ser consideravelmente mais baixo do que o previsto pela ortodoxia convencional.158
Diante desse cenário, este capítulo apresenta a regulação econômica por meio do Estado, que é uma potencial fonte de recursos ou de ameaças a toda atividade econômica na sociedade.
3.1 Regulação econômica
Por regulação econômica entende-se o ramo da Economia que estuda o sistema econômico como um todo interativo, de forma a analisar a regularidade de preços e de quantidades produzidas, ofertadas e demandadas, por meio da interação entre respectivas partes que o compõem, a saber, o Estado, as empresas, os credores, os trabalhadores, os consumidores e os fornecedores. Objetiva-se, com a regulação econômica, prevenir e corrigir falhas de mercado, potenciais ou efetivas.159
Segundo Richard Posner, a regulação econômica se refere a todos os tipos de impostos e subsídios, bem como aos controles legislativo e administrativo explícitos sobre taxas, ingresso no mercado e outras facetas da atividade econômica.160
Posner ainda descreve a regulação econômica com mais precisão, apontando os seus pontos fortes e as suas fraquezas. A teoria é baseada em ideias simples, mas que o autor julga importantes. A primeira é que, dado que o poder coercitivo do governo pode ser usado para dar benefícios valiosos a indivíduos ou grupos específicos, a regulação econômica – a expressão desse poder na esfera econômica – pode ser vista como um produto cuja alocação é governada por leis de oferta e procura. A segunda ideia é que a teoria dos cartéis pode ajudar a identificar as curvas de oferta e procura.161
158 Globalização e competição: por que alguns países emergentes têm sucesso e outros não, passim 159 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu, Lições de direito econômico, p. 125. Há de se ter em mente que a
regulação jurídica, exercida pelo Estado, se trata de um dos instrumentos pelos quais a regulação econômica se operacionaliza.
160 Teorias da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulação econômica e
democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Ed. 34, 2004. p. 49-80, p. 50.
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No entender de George Stigler, o Estado162 tem o poder de proibir ou compelir, de tomar ou dar dinheiro. O Estado pode (e efetivamente o faz) ajudar ou prejudicar, seletivamente, um vasto número de indústrias. Assim, por exemplo, ao passo que a indústria petrolífera, um verdadeiro peso-pesado da política, é um imenso consumidor de benesses políticas, agentes de seguro marítimo recebem parcelas modestas de benefícios.163
Para Marco Antônio Ribeiro Tura, o Estado, para sobreviver como ordenador supremo (último) da totalidade da vida social, necessita reformular a sua atuação como algo menos, como um coordenador dos processos econômicos, preservando a capacidade decisória por meio do seu compartilhamento com os grupos sociais diretamente afetados pela decisão, unindo, a um só tempo, eficiência (cálculo de custos) e legitimidade (cálculo de benefícios), aproximando o ser do dever.164
Com as sequentes crises financeiras, o ideal seria a implementação de reformas e a criação de um Sistema Financeiro forte e inovador, capaz de detectar com precisão as vulnerabilidades e melhor avaliar os riscos. Para tanto, exigir-se-á, em alguns casos, maior regulação, e, em outros casos, um melhor direcionamento dos poderes que as autoridades de controle já detêm.
As tarefas principais da regulação econômica são: justificar quem receberá os benefícios ou quem arcará com o ônus da regulação, decidir qual forma a regulação tomará e identificar quais os efeitos da alocação de recursos.
De forma ampla, pode-se conceituar a regulação como um conjunto de regras impostas pelo Estado aos agentes privados, com as devidas limitações e punições, em determinadas situações, em caso de descumprimento de regras, sem as quais poderia haver danos à sociedade como um todo.
162 Marco Antônio Ribeiro Tura afirma que o Estado regulador nada mais é do que o ápice alcançado
após um longo processo de adaptação ente estatal no lidar com os campos do Direito e da Economia, bem como com suas respectivas linguagens, com a finalidade única de sobreviver como poder social qualificado pela soberania decisória. O autor ressalta, ainda, que o Estado é repressor e a repressão foi primeira forma propriamente moderna assumida pelo Estado. O Estado assim caracterizado era o policial das relações sociais e, no exercício do chamado poder de polícia, limitava-se essencialmente a atuar coativamente de maneira diretiva para estabelecer uma conformação geral e abstrata de comportamentos, operando, pois, negativa e indiretamente, como último ator relevante na preservação do curso do processo econômico. Cf. A contribuição à crítica
da concepção dominante da regulação da atividade econômica pela ótica de Jean Tirole. 2015.
Relatório de Pesquisa (Programa de Pesquisa em Finanças Públicas) – Escola de Administração Fazendária, Ministério da Fazenda, Brasília, 2015, p. 9.
163 A teoria da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulação econômica e
democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Ed. 34, 2004. p. 23-48, p. 23.
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Como explica George Stigler, a regulação tanto pode ser ativamente perseguida por uma indústria, como também pode ser imposta a ela. O autor apresenta duas visões alternativas principais da regulação que são largamente empregadas. A primeira é a de que ela é instituída fundamentalmente para a proteção e benefício ou do público em geral ou de uma grande parcela dele. A partir desse ponto de vista, as regras de regulação que prejudicam a coletividade são o preço de uma espécie de objetivo social (no caso de defesa nacional) ou, eventualmente, perversões da filosofia regulatória. A segunda visão é essencialmente a de que o processo político carece de uma explicação racional: a política é um imponderável, uma mescla de forças das mais diversas naturezas, constante e imprevisivelmente cambiante.165
O Estado regulador da economia foi oriundo do insucesso dos modelos que pregavam intervenção tanto econômica quanto social. Assim, houve a necessidade de o Estado repensar e interferir no processo de geração de riquezas, bem como na realização de políticas públicas de inclusão social e de repartição de rendas.
Conforme Leonardo Vizeu Figueiredo, o Estado Regulador caracteriza-se em uma concepção que envolve a sua presença na economia, como ente garantidor e regulador da atividade econômica, que volta a se basear na livre iniciativa e na liberdade de mercado, assim como na desestatização das atividades econômicas e na redução sistemática dos encargos sociais, com o fito de garantir equilíbrio nas contas públicas. Contudo, não desvia o Poder Público da contextualização social, garantindo, ainda, que esse último possa focar esforços nos serviços públicos essenciais.166
Pode-se dizer que o principal desafio dos organismos de regulamentação é assegurar que a busca contínua de lucros pelos bancos individuais seja efetuada em condições adequadas, ou seja, sem ameaçar a estabilidade do sistema bancário em seu conjunto. Pela supervisão e fiscalização estrita de normas e regras continuamente aprimoradas, as autoridades de regulamentação devem prevenir a ocorrência de práticas perigosas de alguns bancos que, impulsionados pela lógica concorrencial, têm a tendência de assumir riscos excessivos.
É importante salientar que a intervenção indireta, por via de regulação da atividade econômica, surgiu como pressão do Estado sobre a economia para
165 A teoria da regulação econômica, p. 24. 166 Lições de direito econômico, p. 51.
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devolvê-la à normalidade, isto é, para garantir a livre concorrência, evitando-se