Art. 14. São considerados expostos os infantes até sete annos de idade, encontrados em estado de abandono, onde quer que seja.
Art. 15. A admissão dos expostos à assistencia se fará por consignação directa, excluido o systema das rodas. (Brasil, 1927)
O Código de Menores de 1979 criou a possibilidade de “delegação do pátrio poder”, no qual os pais entregavam a criança na Fundação Estadual para o Bem Estar do Menor – FEBEM e manifestavam a vontade de delegação do pátrio poder para prevenir a situação de situação irregular do menor. Porém, não havia qualquer regulamentação ou garantias deste procedimento.
No direito brasileiro atual, essa problemática teve uma tentativa de solução: com a Constituição Federal em 1988, com a Convenção Internacional dos Direitos das Crianças de 1989, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 99.710 de 1990, e com a Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, foi garantido o direito das crianças e dos adolescentes à convivência familiar, sem distinguir a origem da filiação, e em 2009 com a Lei n. 12.010, foi garantido o direito da mulher de ser, ou não, mãe.
A evolução dos Direitos das Famílias também contribuiu neste aspecto, ao reconhecer os vínculos familiares a partir da socioafetividade, além do biologismo. Assim, o vínculo biológico não é mais o único que condiciona o estado da filiação e dos vínculos familiares e a mulher agora tem, garantido em lei, o direito de escolha pela maternidade.
Porém, mesmo com a conquista dos direitos, a cultura ainda é determinante na forma de agir das pessoas e na execução das políticas públicas. Nesta evolução e conquista normativa, a cultura se depara no conflito cultural entre o mito do abandono pelo mito do amor materno frente ao direito de entrega da criança para a adoção e, consequentemente, o direito de livre escolha pela maternidade, já que o aborto é proibido no Brasil.
Os direitos reconhecidos e garantidos são recentes, o que nos faz ter a impressão de sua ineficácia em razão da herança histórica/cultural. O fato de a nova lei propor condições materiais muito melhores que aquelas existentes é suficiente para a sua condenação como utópica, em um sentido negativo que afirma a sua impraticabilidade pela ausência de recursos. Porém esta condenação
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subestima tanto o caráter pedagógico em potencial da lei quanto sua condição de instrumento decisivo na construção da cidadania, principalmente quando usada como ferramenta técnico- política de mudança (Méndez, 2013).
Sobre esta utopia, afirma Habermas:
O projeto de realização do direito, que se refere às condições de funcionamento de nossa sociedade, portanto de uma sociedade que surgiu em determinadas circunstâncias históricas, não pode ser meramente formal. Todavia, divergindo do paradigma liberal e do Estado social, este paradigma do direito não antecipa mais um determinado ideal de sociedade, nem uma determinada visão de vida boa ou de uma determinada posição política. Pois ele é formal no sentido de que apenas formula as condições necessárias segundo as quais os sujeitos de direito podem, enquanto cidadãos, entender-se entre si para descobrir os seus problemas e o modo de solucioná-los. (Habermas, 1997, p. 189)
Os direitos reconhecidos tornam-se ineficazes em razão da herança cultural. O direito legalmente estabelecido de entrega da criança à adoção é muito recente no contexto brasileiro e, na prática, ainda não se aplica de forma uniforme no país em razão do mito do amor materno e do mito do abandono. Raras são as pesquisas relacionadas ao tema da entrega da criança à adoção. Entretanto, independente da cultura ou do momento histórico, os poucos estudos e a história oral nos trazem evidências dos inúmeros ‘abandonos’ de filhos, que sempre eram realizados de forma velada, anônima, sem demonstrar as razões pelas quais levaram às mães a praticarem ou o tratamento dado a elas e às crianças após o abandono.
Assim, a partir deste contexto histórico e cultural, o paradigma de foco no amor materno inato ainda faz parte da nossa cultura e cria os conflitos entre o ser mulher e o ser mãe. O desafio colocado para sociedade é como agir de forma eficaz e legal, a partir da promulgação de uma legislação que garante, expressamente, o direito da mulher a entregar voluntariamente a criança para a adoção ao mesmo tempo em que garante o direito da criança ao convívio familiar.
DO DIREITO À ENTREGA DA CRIANÇA À ADOÇÃO
Conforme demonstrado, o direito da mulher à entrega da criança à adoção é recente. O ECA, em sua redação original, não tratou deste tema de forma específica.
Em 2002, com o novo Código Civil, foi estabelecido que a adoção pressupusesse a autorização expressa dos pais biológicos (Art. 1.621), exceto se estes forem destituídos do poder familiar. Deste dispositivo podemos interpretar que, se mãe e pai biológicos podem autorizar expressamente
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uma adoção, há uma prerrogativa na lei para que a mulher escolhesse entregar, voluntariamente, o recém-nascido para a adoção.
Somente em 2009, com a Lei n. 12.010, que este direito da mulher foi expressamente reconhecido na legislação brasileira. E somente em 2017, com a Lei 13.509, é que a legislação brasileira regulamentou este procedimento. Como se pode perceber, a lei até então, não reconhecia expressamente este direito à mulher, que tanto culturalmente quanto legalmente estava sob a égide do mito do amor materno.
Este direito, agora, está expressamente previsto no Art. 13, §1º do ECA, que assim dispõe: “As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude”. A inclusão da expressão “sem constrangimento” reforça a necessidade dos profissionais da rede de atendimento e da sociedade a respeitarem essa mulher, não julgá-la e prover toda a atenção a ela de direito.
A Lei n. 12.010 de 2009, também para garantir o respeito à decisão da mulher, tipificou no ECA, em seu Art. 258-B, uma infração administrativa, com pena de multa de até três mil reais, para os funcionários da rede de saúde e da rede socioassistencial que deixarem de efetuar imediato encaminhamento à autoridade judiciária de caso de que tenha conhecimento de mãe ou gestante interessada em entregar seu filho para adoção.
À gestante que manifestar sua vontade de entregar a criança para a adoção agora é assegurada a assistência psicológica no período pré e pós-natal pelo SUS além do acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós- natal integral no âmbito do SUS (Art. 8º do ECA).
Assim que manifestar esta vontade a mulher deverá ser encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude para ser ouvida e orientada pela equipe interprofissional, podendo ser encaminhada, mediante sua concordância, à rede pública de saúde e assistência social para atendimento especializado (Art. 19-A do ECA).
Diferente do anonimato da Roda dos Expostos, hoje a mulher tem direito ao sigilo sobre o nascimento da criança (Art. 19-A, §9º do ECA), e aos genitores são garantidos sua livre manifestação de vontade de entrega da criança (Art. 166, §3º do ECA). Anonimato e sigilo são conceitos diferentes, na medida em que o primeiro não possibilita à pessoa que foi adotada saber de sua origem biológica e o segundo permite o acesso das informações sobre sua origem, após atingir a maioridade e garante a privacidade dos genitores, correndo o processo em segredo de justiça.
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Apesar de o ECA prever a necessidade de busca pela família extensa ou ampliada, como direito da criança à convivência familiar, o próprio Estatuto define esta família como aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (Art. 25). Considerando que a decisão pode ser tomada durante a gestação e confirmada logo após o nascimento da criança, conclui-se que não há como considerar a manifestação de vontade da família extensa que seja contra a decisão da mulher de entrega da criança para adoção, justamente pela impossibilidade de se considerar a convivência e vínculos de afinidade e afetividade de um recém-nascido.
Caso a gestante manifeste esse interesse de entrega a adoção e a Justiça determina a manutenção da criança na família extensa, esta mulher seria condenada à maternidade pela família, o que não nos parece atender ao melhor interesse da criança: condicioná-la à convivência em uma família extensa biológica na qual sua própria genitora manifestou expressa vontade de entrega para uma família substituta.
DO ABANDONO E DA ENTREGA ILEGAL
Conforme acima afirmado, a legislação somente reconheceu à mulher este direito de entrega da criança em adoção em 2009. Porém, considerando os históricos registros de “abandono” de crianças, esta prática de entrega ou de “abandono” ocorria por “arranjos” fora lei. Mesmo com a previsão de entrega legal, em razão do paradigma cultural, a entrega ilegal e o abandono são ainda verificados como práticas recorrentes no Brasil.
Abandonar uma criança significa desampara-la, deixa-la à própria sorte e não exercer o poder familiar. Entregar a criança para adoção, ao contrário, é um direito da mulher que possibilita a garantia do direito da criança à convivência familiar.
Importante ressalvar que o direito à convivência familiar, expresso na Convenção Internacional dos Direitos da Criança (1988), na Constituição Brasileira e no ECA, não refere-se apenas à família biológica. Conforme afirma Vieira (2016), este conceito
deve ser compreendido como um direito de toda a população infanto-juvenil, independentemente de origem, etnia ou classe social (princípio da não discriminação) à formação e manutenção de vínculos, buscando assegurar que as crianças e os adolescentes façam parte de uma família. (p. 103)
Assim, a entrega para a adoção só é um exercício do direito à convivência familiar quando realizada conforme a lei, uma vez que até poucos dias após o nascimento serão esgotadas as possibilidades